قانون حاکم بر احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران

پیشگفتار
احوال شخصیه از مسائل مبتلا به خارجیان در کشور است. نگارنده با توجّه به تحقیقات شخصی خود که نشانگر عدم همسویی رویة دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نیز تحولات جهانی در این زمینه، طرح و بررسی موضوع را از لحاظ نظری و عملی مفید می‎داند.
در این مقاله پس از ذکر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسی قوانین، به بررسی مقررات فعلی به همراه سوابق تاریخی آنها می‎پردازد. در قسمت دوم، دکترین و نظرات مؤلفان مورد بررسی قرار می‎گیرد. در قست سوم جایگاه حقوق و مبانی بین‎الملل خصوصی در اسلام تحت عنوان جدید حقوق بین‎الملل خصوی اسلامی بیان می‎شود. نمونه‎هایی از عملکرد دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی که نمایانگر رویه قضایی ایران است، قسمت چهارم مقاله را تشکیل می‎دهد. در بحث حقوق تطبیقی، قسمت پنجم، راه‎حلهای ارائه شده در حقوق فرانسه، سویس و آلمان به همراه زیربنای فکری هر یک بررسی شده است. در خاتمه نتیجه گرفته شده که با توجّه به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز تحولات جهانی در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه، لازم است در تفسیر ماده 7 قانون مدنی، تحولی عمیق و مطابق با وضعیت فعلی ایران و جهان به عمل آید.

مقدمه
از نظر حقوق ایران، چه قانونی حاکم بر احوال شخصیه خارجیان است؟ در نگاه اول جواب این سؤال بسیار ساده به نظر می‎رسد، زیرا ماده 7 قانون مدنی صراحتاً می‎گوید که:
«اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».

اما واقعیت این است که جواب این سؤال آسان نیست. زیرا از یک طرف، به سبب امکان تفسیرهای متفاوت، دکترین نیز چنانکه خواهیم دید، دچار تشتت آراست و از طرف دیگر ملاحظاتی که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد، اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، نظرات متفاوتی که دادگاهها در این مورد دارند و امکان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و خارجیان غیرمسلمان ـ چنانکه در ذیل می‎آید ـ باعث پیچیدگی مبحث شده است. قبل از بررسی رویه دادگاهها، تجزیه و تحلیل نظری موضوع، ضروری به نظر می‎رسد.بررسی قوانین

همانطور که ذکر شد ماده 7 ق.م. خارجیان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. این ماده دارای معنایی دوگانه است. از یک طرف می‎توان گفت که وجود قرارداد برای تبعیت خارجی از قانون ملی متبوعش لازم نیست. قراردادها، حدود، توصیف و به طور خلاصه جزئیات چگونگی کاربرد قانون خارجی را بیان می‎دارند. بدیهی است که آنها می‎توانند اجرای قانون خارجی را توسعه داده یا آن را محدود سازند. اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملی شخص خارجی قابل اجرا است. از طرف دیگر می‎توان گفت که اِعمال قانون خارجی موکول به وجود معاهده بین دولت ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران اجرا خواهد شد. دو مادّه در قانون مدنی، نظریه اخیر را تقویت می‎کند. طبق ماده 5 این قانون:
«کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد».

همچنین مطابق بند 2 مادة 961 قانون مدنی، خارجیان نمی‎توانند از قواعد مربوط به احوال شخصیة حقوق ایران که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نکرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در این ماده بهره‎مند شدن و به عبارت دیگر اهلیت استیفا است.
البته ماده 5 قانون مدنی را به نفع نظریة اول نیز می‎توان تفسیر نمود و گفت که، علی‎الاصول خارجیان تابع قواعد ایران هستند مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد و یکی از این استثنائات، ماده 7 قانون مدنی یعنی تبعیت خارجی از قانون ملی متبوع است بی آن که نیاز به وجود معاهده باشد. اما توجیه بند 2 ماده 961 قانون مدنی به نفع این نظریه بسیار مشکل است زیرا وقتی که خارجی در احوال شخصیه تابع قانون ملی خود است بدیهی است که «حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نکرده» قابل اجرا نخواهند بود. در این صورت بند 2 ماده 961 فقط یک تکرار زاید و توضیح واضحات خواهد بود و دارای توجیه تئوری و اثر عملی نخواهد بود. این بند از ماده 961 وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا می‎کند که بگوییم طبق ماده 5 قانون مدنی کلیه سکنة ایران اعم از اتباع داخله یا خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند، مگر این که طبق ماده 7 معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد، و طبق بند 2 ماده 961، اتباع خارجه نمی‎توانند از آن دسته از قواعد ایرانی که در قانون دولت متبوعشان صریحاً رد شده و یا در تعارض آشکار است، بهره‎مند گردند. بنابراین خارجیان ساکن ایران در مبحث احوال شخصیه، تابع قانون ایران هستند تا جایی که قاعدة ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد. بنابراین خارجیان مقیم ایران می‎توانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصیه کشورمان که در قوانین متبوعشان پیش‎بینی نشده و یا پیش‎بینی شده ولی آنچه که در حقوق ایران است با حقوق آنها، در تعارض آشکار نیست، بهره‎مند شوند. به این ترتیب در مورد زوجین خارجی که حکم به جدایی آنها در دادگاه ایران صادر شده است، زوجه می‎تواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام)، تقاضای اجرت‎المثل کارهای انجام گرفته در زمان زوجیّت را بنماید، چنانچه این امر مورد ردّ قانون متبوع وی نباشد. سیر تاریخی کاپیتولاسیون و نحوة الغای آن تفسیر فوق را تقویت می‎نماید.پس از قرارداد ترکمانچای بین ایران و روسیه تزاری در 10 فوریه 1828، برای یک دورة حدوداً یکصدساله غالب اتباع کشورهای خارجی، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صریح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمنی با استفاده از شرط «رفتار دولت کامله‎الوداد» در امور حقوقی و نیز در امور جزایی، در ایران، تابع قواعد ملّی خودشان بوده و از مصونیت قضایی بهره‎مند بودند. برای سایر خارجیان، وزارت امور خارجه دادگاههای خاصی بنام دادگاههای کارگزاری ایجاد کرده بود که جدا از وزارت دادگستری بود.(1) بعد از انقلاب مشروطیت، به تأسی از روش کدنویسی، تنظیم و تدوین قوانین مختلف در ایران آغاز شد. همانطور که قرارداد ترکمانچای آغاز دورة کاپیتولاسیون در ایران به شمار می‎رود، طبق قرارداد ایران با دولت شوروی (پس از انقلاب 1917) در 14 دسامبر 1921 همه این امتیازات لغو شد.
.

تصویب مواد 1 تا 955 قانون مدنی در 18 اردیبهشت 1307 و سایر موضوعات فوق باعث شد که نخست‎وزیر وقت در 20 اردیبهشت 1307 لغو رسمی کاپیتولاسیون را اعلام نماید. یک روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهای دارای حق کاپیتولاسیون اطلاع می‎دهد که این امتیازات از 10 مه 1928 لغو شده‎اند و ایران آماده است که معاهدات جدیدی با یان دولتها امضا بنماید. اکثر این کشورها قراردادهای موقتی برای یک سال با ایران در مورد وضع حقوقی اتباع خود منعقد نمودند. به این ترتیب، در آن زمان معاهدات تعیین کنندة وضع حقوقی احوال شخصیه خارجیان در ایران بوده است. نتیجه این که پس از لغو کاپیتولاسیون، قانونگذار، خارجیان را در شرایط مساوی با ایرانیان قرار داد، مگر این که طبق معاهده اجرای قانون شخصی آنها مجاز باشد.(2)
به این ترتیب با توجه به سوابق، می‎توان گفت که قید «در حدود معاهدات» صرفاً یک تأکید یا توضیح بدون تأثیر نیست، بلکه اساساً بهره‎مندی خارجی از قانون ویژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجیان از شرایط یکسان با ایرانیان برخوردار هستند.
دکترین

اکثریت مؤلفان معتقدند که، احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران تابع قانون ملی خودشان است بی آن که نیاز به وجود معاهده‎ای باشد.(3)
به این ترتیب، با توجه به ماده 9 قانون مدنی، قید «در حدود معاهدات»، در ماده 7 زاید بوده و از این گذشته همان‎گونه که پیشتر بیان شد، ذکر بند 2 ماده 961 قانون مدنی غیرضروری به نظر می‎رسد. یکی از مؤلفان محترم معتقد است که: اگر کشوری احوال شخصیة بیگانه را تابع قانون کشور محل اقامت کند و اِعمال قانون خارجی را موکول به داشتن معاهده و رفتار متقابل کند، این امر نشانه عقب‎ ماندگی است.(4)
در بین مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامی است که صریحاً گفته است: «هرگاه چنین قراردادی منعقد نشده باشد، اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند بود، مگر در موردی که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نکرده است که در این صورت قانون دولت متبوع آنها رعایت می‎گردد مثل نکاح دوم».(5)
البته ایشان معتقد است نزاکت بین‎المللی ایجاب می‎نماید که اگر قراردادی هم بین دولت ایران و دولت بیگانه نباشد، قوانین دولت خارجی نسبت به اتباع آن رعایت شود و این امر را منوط به معاملة متقابل می‎دانند. یعنی رعایت این نزاکت بین‎المللی و اعمال قوانین خارجی برای تبعه بیگانه در صورتی است که آن دولت نیز اعمال قوانین را در مورد اتباع ایرانی پذیرفته باشد.
به هر حال مؤلفان اتباع خارجی را در مبحث احوال شخصیه، برخی در صورت وجود معاهده و برخی بدون نیاز به معاهده، تابع قانون ملّی خودشان می‎دانند بی آن که عامل مذهب در اینجا نقشی داشته باشد و این که مسلمان بودن یا نبودن تبعه خارجه تأثیری در راه حل ارائه شده توسط ماده 7 قانون مدنی داشته باد. تنها یکی از مؤلفان به امکان تأثیر عامل مذهب توجه نموده است و گفته است که اگر یک خارجی مسلمان که قانون ملی متبوعش به او اجازه استفاده از یکی از حقوق اساسی اسلام را نمی‎دهد، مثلاً طبق قانون ملّی او را از حق طلاق ممنوع می‎داند و یا حق نفقه را برای زوجه نمی‎شناسد، از دادگاه ایران به عنوان یک کشور اسلامی، اجرای قواعد مسلم اسلامی را بخواهد، رد تقاضای وی به نظر می‎رسد که با نظم عمومی و با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات داشته باشد.(6) اگر چه ردّ این تقاضا مطابق مادة 7 قانون مدنی و بند 2 مادة 961 این قانون است؛ علی‎الاصول نیز یک دادگاه اسلامی نمی‎تواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعی خنثی داشته باشد.
نظم عمومی عاملی است که می‎تواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعدة حل تعارض ایران بشود، حال چه ذی‎نفع یک خارجی مسلمان باشد یا یک خارجی غیرمسلمان. نظم عمومی در هر کشوری متأثر از مذهب اکثریت جامعه است.
این نکته احتمال دیگری را به ذهن می‎رساند و آن این که آیا تفاوت بین خارجیان مسلمان و غیرمسلمان فقط مربوط به استثنای نظم عمومی است یا این که این امر می‎تواند به موارد دیگر گسترش یافته و حتی خود قانون صالح بر خارجیان مسلمان را، در مبحث احوال شخصیه، در بر بگیرد؟
گرچه در قانون مدنی اشاره‎ای مبنی بر تقسیم‎بندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ایران می‎توان این معنا را استنباط نمود. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تأکید بر رعایت احکام اسلامی دارد که بارزترین آن اصل 4 این قانون است، به موجب این اصل:«کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است».

بنابراین از این پس، تفسیر ماده 7 قانون مدنی باید در پرتو اصل 4 قانون اساسی باشد. از این گذشته در اسلام معیارهای مصنوعی و قراردادی برای تشخیص افراد و اقوام مثل مرز و کشور نمی‎تواند ملاکی برای تعیین قانون صالح باشد. در ایدئولوژی مذهبی، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر کجای دنیا که باشد تابع قانون مذهبی و الهی خودش است و نه تابع قانون سرزمینی و غیرالهی. در مقدمة قانون اساسی چنین ذکر شده است که:
«رسالت قانون اساسی این است که زمینه‎های اعتقادی نهضت را عینیت بخشد و شرایطی را به وجود آورد که در آن انسان با ارزشهای والا و جهان شمول اسلامی پرورش یابد».

مقدمة قانون اساسی ارزش کمتری از قانون اساسی ندارد و باید در تفسیر اصول این قانون و سایر قوانین مورد توجه قرار گیرد. این مقدمه چارچوب اهداف و سیاستهای کلان نظام جمهوری اسلامی ایران را تبیین می‎کند.
بنابراین عملاً دادگاهها در مقابل یک ابهام قانونی قرار دارند. زیرا از یک طرف، در تعارض خارجی قوانین در ایران و در قواعد آن که عمدتاً در قانون مدنی (مصوب سالهای 1307 و 1313 و 1314) قرار دارد مذهب نقش اساسی را ندارد و محور تشخیص قانونی صالح، در مبحث احوال شخصیه، تابعیت است که رابطه‎ای است سیاسی، معنوی و حقوقی بین فرد و دولت و با مذهب که رابطه‎ای است بین فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف دیگر در تعارض داخلی قوانین ایران، که ویژة احوال شخصیه است، مذهب است که قانون صالح را تعیین می‎کند.
طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوّب 1312 هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است که اصول 12 و 13 قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز همین معنا را بیان می‎دارد، حال آن که همین مباحث در صحنة بین‎المللی تابع قواعد ملی ذی‎‏نفع است و نه قواعد مذهبی.
توجیه نظری این مطلب برای یک کشور اسلامی ساده نیست که چرا مسلمان ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی خارجی مسلمان تابع قواعد ملّی؟ به خصوص در صورتی که بین قواعد ملّی و مذهبیِ مسلمان خارجی تضاد باشد و وی اجرای قواعد مذهبی خود را از یک کشور اسلامی مطالبه نماید. پذیرش این استدلال که چون ذی‎نفع خارجی است پس مسلمان بودن او نمی‎تواند مورد عنایت یک حکومت اسلامی باشد، به سختی امکان‎پذیر است. از طرف دیگر طبق اصول اولیّه اسلام، مرز و کشور معیارهای حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین کنندة قانون صالح باشند. همان گونه که مشهور است «اسلام مرز نمی‎شناسد» و ملاکهای برتری و وجوه تمایز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمین و قومیت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگی رسیدگی به تطابق یا عدم تطابق با شرع در مورد قوانینی که قبل از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیده‎اند هنوز روشن نیست. فقهای شورای نگهبان به طور پراکنده نظرات خود را دربارة برخی از قوانین بیان نموده‎اند. علاوه بر این که در مورد مشورتی بودن یا لازم‎الاتباع بودن این نظرات اتّفاق رأی وجود ندارد، این شورا تا به حال دربارة قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی ایران اظهار نظری ننموده است.قبل از این که به بررسی رویّة دادگاهها و نظریات مشورتی ادارة حقوقی بپردازیم مناسب است مختصراً جایگاه حقوق بین‎المللی خصوصی در اسلام بیان شود، زیرا روشن شدن این بحث بسیاری از ابهامات را برطرف می‎سازد.

3
حقوق بین‎‎المللی خصوصی

مطالعة عمیق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم این است که لااقل به اندازة یک رساله روی آن کار شود که این امر از حدّ این مقاله خارج است. مقابلة قواعد غیرمذهبی و مذهبی در سطح جهانی، اختلاف نظر بین مکاتب حقوقی در اسلام و تطبیق نظریات با شرایط زمانی و مکانی، باعث پیچیدگی تحقیق در بررسی عنوان فوق می‎گردد.
اصطلاح «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» می‎تواند به دلایل مختلف مورد اعتراض قرار گیرد. زیرا اگر هدف اسلام، ایجاد حکومت جهانی واحد است؛ این عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعی مثل کشور، تابعیت و مرز در ایدئولوژی اسلامی اهمیت ماهوی ندارند. از این گذشته،اصل یگانگی حقوق و عدم وجود مرز ایجاب می‎نماید که تفکیکی بین حقوق بین‎الملل عمومی و خصوصی وجود نداشته باشد.(7)
بنابراین در این دیدگاه، محل اقامت و تابعیت نمی‎توانند تعیین کنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگی پیوند یا عدم پیوند خلق با خالق تعیین می‎کند و بدیهی است اصطلاح حقوق بین‎‎الملل خصوصی اسلامی نمی‎تواند جایگاهی داشته باشد زیرا جمع بین نقیضین، یعنی حقوق بین‎الملل خصوصی که محور آن تبعیت فرد از دولت است، با اسلام که محور آن تبعیت فرد از خداوند است، امکان‎پذیر نیست.
اما برخی از متفکرین مسلمان به این انتقادات پاسخ داده‎اند. به نظر آنها درست است که تشکیل یک جامعة جهانی واحد و مسلمان و ایده‎‎آل و هدف غایی اسلام است. امّا تا آن روز، که چندان هم نزدیک به نظر نمی‎رسد، اسلام، مرزها، ملّتها، کشورها و اختلاف بین تابعیتها را به رسمیت می‎شناسد.(8) از این گذشته قرآن می‎گوید که تقسیم‎بندی جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و برای مصلحت بشریت بوده است، «یا ایها النّاس انّا خلقناکم من ذکر و انثی و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(9). بدیهی است که نتیجة شعبه شدن و مختلف بودن قبایل پیدایش مرزها و کشورها است. در سورة رعد آیه 7 بیان شده که: «لکلّ قوم هاد» هر قومی را از طرف خدا راهنمایی است. از رسول اکرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن من‎الایمان».
از مطالعة تاریخ اسلام نیز چنین برمی‎آید که برانداختن مرزها و یکی کردن کشورها جزو اهداف اسلام نبوده است. پیامبر اکرم (ص) درنامه‎هایی که به سران کشورها می‎نوشت آنها را به اسلام دعوت می‎کرد و اگر آنها این امر را اجابت می‎نمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس کشور باقی می‎گذاشت.
از نظر اسلام از جنبة ایدئولوژیکی و فکری، جهان به دو بخش تقسیم می‎شود:(10)الف ـ دارالاسلام، که همة معتقدان به اصول دین اسلام را، صرف‎نظر از محل اقامت، زبان، نژاد یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.
ب ـ دارالفکر، که همةغیر مسلمان را، صرف‎نظر از عقیده، کشور و یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.
اما از نظر سیاسی و قضایی دنیا مشتمل بر 5 منطقه است:
1 ـ دارالاسلام: شامل کشورهایی است که اکثریت جمعیت آنها مسلمان هستند و به دستورات دینی کم و بیش عمل می‎نمایند.
2 ـ دارالعهد یا دارالصلح: شامل کشورهایی است که با کشورهای اسلامی پیمان صلح امضا نموده‎‎اند و دارای یکی از سه مذهب رسمی طبق اسلام، یعنی مسیحیت یا یهود یا زرتشتی، هستند.
3 ـ دارالهدنه: کشورهایی هستند که قرارداد صلح با کشورهای اسلامی دارند ولی خود غیرمذهبی بوده یا مذهبی دارند که مورد شناسایی اسلام قرار نگرفته است.
4 ـ دارالحیاد: کشورهای غیرمسلمانی که در جنگ بین دارالاسلام و درالحرب، موضع بی‎طرفی دارند.
5 ـ دارالحرب: کشورهایی که اکثریت جمعیت آنها غیرمسلمان هستند و در حال جنگ با کشورهای اسلامی هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.
گرچه تقسیمات فوق به حقوق بین‎الملل عمومی نزدیکتر است تا حقوق بین‎الملل خصوصی، ولی این شناخت برای درک روابط بین افراد در سطح بین‎المللی ضروری است.
بنابراین همان گونه که یکی از مؤلفان ذکر کرده است،(11) از نظر اسلام می‎توان دو نوع تابعیت فرض نمود:
الف ـ تابعیت به معنای حقیقی و اسلامی و به عبارتی تابعیت امّی؛
ب ـ تابعیت به معنای ثانوی و ملّی و به عبارتی تابعیت ملّی.
پذیرش اسلام، به همة معتقدین آن، تابعیّت امّی می‎دهد و آنها را جزو امّت قرار می‎دهد،صرف‎نظر از محلّ اقامت یا محلّ تولد. ارتباط بین فرد و ملت که براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاریخ است تابعیت به معنای ثانوی را تشکیل می‎دهد.
به عبارت دیگر در حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی تابعیت امّی و تابعیت ملّی هرکدام نقش خاص خود را دارند. گرچه مذهب، تابعیت اسلامی را اعطا می‎نماید امّا به فرد ویژگی «شهروندی» نمی‎دهد.
اصل شخصی بودن قوانین، ساکنین یک دولت را، که دارای مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسیم می‎نماید. این جوامع در امور عبادی و دینی و نیز در احوال شخصیه تابع قواعد مذهبی خود هستند نه تابع قواعد سرزمینی. ولی در امور مربوط به نظم عمومی و امنیت جامعه (مثل مقررات جزایی) تابع قواعد مربوط به سرزمین خود هستند.
حال با توجه به شناخت مختصری که از «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» پیدا شد می‎توان به اختلاف بین این حقوق و تفسیری که غالب مؤلفان از ماده 7 قانون مدنی دارند و اتباع خارجه را، حتی بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانسته‎اند ـ یعنی نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین ـ پی برد. پس از این بررسی اجمالی، تجزیه و تحلیل آرای بعضی از دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی دادگستری می‎تواند به مال نشان دهد که قضات محترم چگونه در بین این تعارضات سعی می‎کنند که راه حق را بیابند.
نمونه‎هایی از عملکرد دادگاهها و نظرات مشورتی
ادارة حقوقی دادگستری(12)

تا وقتی که آرای دادگاهها چه در سطح بدوی و چه در سطح تجدیدنظر و نیز به طور منطقه‎ای و بطور منظم انتشار نیابد نمی‎توان از رویّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبه‎ای احراز نمود. ذکر برخی آرا که حاصل جستجوی شخصی نگارنده است، شاید بتواند از روی تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه که در عنوان آمده فقط نمونه‎هایی از آرا است و تعمیم دادن آن یک روش علمی نیست. نظرات مشورتی ادراة حقوقی نیز، چون حاصل سؤال و جواب بین این اداره و متصدیان امور قضایی است تا حدی به شناخت حقوق در عمل کمک می‎کند.
شعبة 101 دادگاه مدنی خاص تهران در پروندة کلاسة 65/101/1652 به تاریخ 23/2/66 درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ایرانی، در مورد طلاق از همسرش آقای ظ.ر. که پاکستانی است چنین رأی داده است:
«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفیت همسرش آقای ظ.ر. دایر به طلاق به علت ترک انفاق که با عنایت به مواد دادخواست تقدیمی و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مکرر وی و با توجه به دادنامه شمارة 12522 ـ 13/7/65 شعبه 101 دادگاه مدنی خاص که آقای ظ.ر. ملزم گردیده از اوّل مرداد 1365 ماهیانه مبلغ 80000 ریال نفقه به خواهان یعنی همسرش تودیع کند و با وجود ابلاغ رأی به وی به شرح دادخواست مورخ 8/11/1365 و اظهارات مورخ 22/2/66 زوجة مرقوم، تاکنون زوج، نفقه‎ای تودیع نکرده است لذا نظر به مراتب یاد شده و عدم امکان اجرای حکم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده 1129 قانون مدنی حکم طلاق و جدایی طرفین صادر و اعلام می‎گردد،و زوج موظف است در ظرف یک ماه از تاریخ رؤیت دادنامه همسرش را مطلقه کند و یا این که رضایت همسرش را جهت ادامة زندگی مجدد فراهم کند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده 1129 یادشده عمل خواهد کرد».

اگر صرفاً از نظر قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی مندرج در قانون مدنی رأی بررسی شود امکان توجیه آن وجود ندارد. زیرا قواعد حل تعارض مربوط به احوال شخصیه امری بوده و قاضی باید آنها را، حتی در صورت عدم استناد طرفین و یا درخواست عدم اجرای آن اعمال نماید. در صورتی که در رأی مذکور اگر زوج ایرانی هم می‎بود مستندات قانونی رأی چیزی در همین حدود ذکر می‎شد. حال آن که احتمال تغییر تابعیت زوجه در اثر ازدواج وجود دارد و دادگاه باید به آن توجه کند.(13) نکته اساسی این است که طبق ماده 963 قانون مدنی که یک قاعده حل تعارض دو جانبه است: «اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود». بنابراین علی‎الاصول در موضوع مذکور باید به قانون پاکستان رجوع می‎شد و البته چه بسا که حکم قانون پاکستان همان حکم قانون مدنی ایران باشد، ولی این فقط یک احتمال است و پس از مراجعه و تحقیق، قانون صالح می‎تواند اعمال گردد.اما اگر به اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی و اصل 4 قانون اساسی و مقدمة آن رجوع شود بر این رأی اشکالی وارد نیست و دادگاه طبق قانون تابعیت امّی یا اسلامی حکم نموده است و نه طبق تابعیت به معنای ثانوی آن. می‎توان ایراد نمود که گرچه این نحو استدلال با روح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول کلی ایدئولوژی اسلام مطابقت دارد ولی با مفاد مادّه 7 قانون مدنی تعارض دارد. البته این تعارض در صورتی است که این ماده را طبق آنچه که اکثر مؤلفان گفته‎اند تفسیر نماییم. یعنی این که خارجی در ایران تابع قانون ملّی خویش است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد. در این صورت نیز اگر ماده 7 را با توجه به اصل 4 قانون اساسی تفسیر نماییم به همان نتیجه‎ای می‎رسیم که دادگاه در رأی فوق رسیده است. یعنی طبق اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، مسلمان در مبحث احوال شخصیه به معنای عام خود، هرکجا که باشد، تابع قانون مذهب خویش است. به عبارت دیگر با توجه به ماده 7 قانون مدنی خارجیان غیرمسلمان، تابع قانون ملی خود و خارجیان مسلمان تابع مقررات دینی خود می‎باشند.
شعبه 101 دادگاه مدنی خاص تهران در دادنامة 549 ـ 20/4/68 در پرونده‎‎ای که خواهان آقای عبدالرسول … تبعه ایرانی مقیم کویت درخواست تنفیذ طلاق صادره از محاکم کویت را دربارة همسر مصری‎اش بانو الفت … می‎نماید چنین رأی داده است:
«نظر به این که آقای عبدالرسول فرزند حسن شهرت…… به شناسنامه شماره ……. برابر فتوکپی استشهاد طلاق صادره از دادگاه عمومی کویت در تاریخ 29/11/87 میلادی همسرش بانو الفت …. را مطلقه نموده و مستفاد از رأی صادره از دادگاه عمومی کویت صیغة طلاق با حضور عدلین جاری شده دادگاه تفریق مشارالیه را از بانو الفت با توجه به مفاد نظر دادگاه عمومی کویت و اقرار او در این دادگاه و ملاک ماده 1123 قانون مدنی محرز دانسته و نهایتاً رأی دادگاه خارجی را تنفیذ می‎نماید. رأی صادره قطعی است».

از این رأی مستفاد می‎گردد که دادگاه کویت طبق مقررات شرعی رأی داده است و دادگاه ایران هم مطابقت حکم دادگاه کویت را با قانون ایران و اسلام احراز کرده است و چون طرفین مسلمان بوده‎اند وارد بحث تابعیت خارجی زوجه نشده و براساس تابعیت مذهبی افراد ذی‎نفع رأی خارجی را تنفیذ نموده است.در پروندة 36/26/71 مطروحه در شعبه 14 دادگاه مدنی خاص مشهد که خواهان خانم طاهر …… درخواست تعیین تکلیف در مورد ندادن نفقه و سرگردان نمودن 7 فرزندش را علیه خوانده آقای غلامحسین …… دارد و هر دو افغانی هستند، دادگاه سعی می‎‎نماید در جلسة رسیدگی 19/2/72 براساس قانون مقرّ دادگاه و صرف‎نظر از تابعیت خارجی اصحاب دعوا موضوع را فیصله دهد و سرانجام در جلسة رسیدگی 19/5/72 زوجین برای مختومه شدن پرونده توافق می‎نمایند.
جایگزین شدن عنصر ارتباطی «مذهب» به جای «تابعیت» در مورد خارجیان مسلمان مقیم ایران و یا حتی غیر مقیم تبعات خاص خود را دارد. از جمله این که می‎تواند باعث تسهیل «تقلب نسبت به قانون» گردد، زیرا برخلاف تابعیت که رابطه‎‎ای است بین فرد و دولت و مدارک کتبی جهت اثبات آن معمولاً ارائه می‎شود به علاوه در کسب آن، عنصر اساسی پذیرش دولت متبوع بوده و ارادة فرد بطور یکجانبه نمی‎تواند برای وی ایجاد تابعیت کند؛ مذهب رابطه‎ای است معنوی بین خالق و مخلوق که حتی جهت اثبات برای خلق نیز غالباً نیازی به ارائه مدارک کتبی نیست و ارادة یکجانبه فرد نقش اساسی را دارد. به خصوص دین مبین اسلام، پذیرش به این دین را بسیار سهل قرار داده است.
بنابراین احتمال این که برای بهره‎جویی از مقررات اسلامی در ایران، یک فرد غیرمسلمان خود را پیرو مذهب رسمی کشور معرفی نماید وجود دارد. در دعوای مربوط به یک مسیحی لبنانی که اسلام اختیار نموده است دادگاه در رأی خود دربارة انگیزه‎هایی که باعث شده یک فرد آزادانه مسلمان گردد اظهارنظری نمی‎کند. این اعلام مذهب باید معتبر تلقی شود و ازدواج نیز قانونی بوده است.(14) این دعوا مربوط به دادخواست طلاق از جانب همسر وی بوده است به این استدلال که انگیزه اظهار اسلام از جانب شوهرش ازدواج با او بوده است. بنابراین ازدواج باطل است.
اگر دادگاه بخواهد انگیزه‎های اظهار اسلام را کشف کند چاره‎ای ندارد که از مورد شک و تردید قرار دادن سخن کسی که اظهار شهادتین می‎نماید آغاز نماید که خود اشکال شرعی دارد و نیز به تفتیش عقاید بپردازد که اصل بیست و سوم قانون اساسی صریحاً آن را ممنوع نموده است.
شعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان در نامه‎ای (22/6/1348 ـ شمارة 4102) از ادارة حقوقی وزارت دادگستری می‎پرسد که : «بانوی آلمانی و مقیم آلمان دادخواست علیه همسر آلمانی و مقیم اصفهان برای نفقة خود و دو فرزندش داده است چه باید کرد»؟
این اداره در 3/8/1348 ـ شماره 4103/7 پاسخ می‎دهد که: «نفقه از آثار ازدواج است و قانون متبوع اتباع خارجه درباره آن صادق است، که در اینجا قانون ملی متداعیین است، مراجعه به دادگاه ایران بدون اشکال است. در طرز رسیدگی و تشریفات، قوانین اصول محاکمات ایران رعایت شود».
این سؤال و جواب می‎تواند نمایانگر این باشد، که برخلاف تصوّر، در دورة قبل از قانون اساسی جدید نیز، صالح بودن قانون متبوع خارجی در مورد اتباع بیگانه مقیم ایران، در مبحث احوال شخصیه، از بدیهیات به شمار نمی‎رفته است وگرنه نیازی به این سؤال و جواب نبود.
به نظر می‎رسد که از این ابهام نه تنها کاسته نشده است، بلکه ورود عنصر ارتباطی مذهب و توجه به آن ارائه یک راه حل ساده را مشکل نموده است.شعبة دهم دادگاه عمومی مشهد در تلگرامی (19/3/63 ـ 1632/7) از ادارة حقوقی در مورد یک متوّفی پاکستانی که او و عیالش هر دو شیعه‎اند و تنها وارث عیال است کسب تکلیف می‎نماید. نظر این اداره این بود که احوال شخصیه تابع دولت متبوع با ملاحظات معاهدات است.
از نمونه‎هایی که تا به حال ذکر شد فوراً نباید نتیجه گرفت که همة دادگاهها خارجیان مسلمان را تابع قانون مذهبی‎‎شان می‎دانند و یا این که اصولاً قائل به تبعیت خارجیان مقیم کشورمان از قانون ایران هستند. نشانه‎هایی وجود دارد که نمایانگر صالح دانستن قانون متبوع خارجی در مبحث احوال شخصیه است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد.
دادرس دادگاه حقوقی یک دماوند در 31/1/73 ـ شماره 585 برای نصب امین غایب برای صغار آقای محبوب الهی، تبعة پاکستان با توجه به خارجی بودن وی و مواد 973.965.7 و 974 قانون مدنی تقاضای متن قانون پاکستان را از ادراة حقوقی وزارت دادگستری می‎نماید. بنابراین دادگاه فوق پس از اعتقاد به صالح بودن قانون پاکستان تقاضای متن آن را از ادارة حقوقی نموده است. همچنین، دادگاه حقوقی دو اصفهان در 27/11/69 ـ شماره 135/7 درخواست نسخه‎ای از قانون ارث پاکستان را از ادارة حقوقی می‎نماید. به نظر می‎رسد که دو دادگاه فوق عقیده به صالح بودن قانون خارجی صرف نظر از مسلمان بودن یا نبودن افراد ذی‎نفع، داشته‎اند بدون آن که اِعمال قانون خارجی نیاز به وجود قبلی یک معاهده و یا وجود رفتار متقابل و نزاکت بین‎المللی داشته باشد. زیرا به ظنر می‎رسد توافقنامه‎ای در مبحث احوال شخصیه بین دولتهای ایران و پاکستان منعقد نشده است.
طبق نامة ادارة حقوقی وزارت امور خارجه به ادارة حقوقی دادگستری (شمارة 9521 ـ 17/12/1354) بعضی از عهدنامه‎های اقامت، احوال شخصیه، اهلیت و ارث اتباع طرفین را تابع دولت متبوع قرار داده است که فهرست این عهدنامه به شرح زیر است:
1 ـ ماده 5 عهدنامه اقامت و تجارت و بحر پیمایی بین ایران و یونان، مورخ 19 ژانویه 1931؛
2 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت و اعلامیه درخصوص تعاون قضایی و وجه‎الضمان بین ایران و سویس، مورخ 25 آوریل 1934؛
3 ـ ماده 5 عهدنامه تجارت و بحر پیمایی بین ایران و سوئد، مورخ 10 مه 1929؛
4 ـ ماده 6 عهدنامة اقامت بین ایران و بلژیک، مورخ 9 مه 1929؛
5 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت بین ایران و آلمان، مورخ 17 فوریه 1929 مطابق 28 بهمن 1307؛
6 ـ ماده 2 عهدنامه اقامت و دریانوردی بین ایران و فرانسه، مورخ 3 تیر 1343؛
7 ـ ماده 6 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و مصر، مورخ 28 نوامبر 1928 مطابق (7 آذر 1307)؛
8 ـ ماده 8 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و اتریش، مورخ 9 سپتامبر 1959 مطابق (17 شهریور 1338).
در این فهرست نام کشور پاکستان دیده نمی‎شود. پس، طبق این نامه، در مبحث احوال شخصیه توافقنامه‎ای بین دو دولت ایران و پاکستان وجود ندارد.ادارة حقوقی دادگستری در نظریه شمارة 10247/7 ـ 17/9/1372 در مورد ارث یک تبعة افغانستان نظر داده که حسب مقررات مواد 7 و 967 قانون مدنی باید قانون دولت متبوع متوّفی اجرا گردد. ولی ادارة حقوقی نیز در نظریات خود از رویّة یکسانی پیروی نکرده است، به سؤال و جواب زیر توجه فرمایید.
سؤال: «زن و مردی از اتباع ایتالیا براساس آداب مذهبی شیعه ازدواج موقت نموده‎اند آیا این ازدواج از نظر قوانین ایران پذیرفته است یا نه»؟
نظریة مشورتی ادارة حقوقی (2113/7 ـ 5/7/1362)
«نکاح منقطع (متعه یا ازدواج موقت) به موجب ماده 1075 قانون مدنی ایران براساس ضوابط مذهب شیعه پذیرفته شده و دارای اعتبار قانونی است».
هرچند که در متن سؤال، مذهب اتباع ایتالیایی ذکر نشده است، ولی به نظر می‎رسد که از اتباع اسلام نبوده‎اند که نیاز به نظرخواهی از ادارة حقوقی شده است وگرنه در مورد صحت عمل به احکام دینی توسط خارجیان مسلمان در ایران، عملاً شک و تردید کمی وجود دارد. در متن جواب، هیچ اشاره‎ای به تابعیت غیرایرانی افراد مورد بحث نشده است؛ به نحوی که اگر بجای دو ایتالیایی، دو ایرانی گفته می‎شد پاسخ جز آنچه که گفته شده است نمی‎توانست باشد.(15) به عبارت دیگر به نظر ادارة حقوقی در عمل به دستورات دینی اسلام، تابعیت و چه بسا حتی مذهب فرد بدون تأثیر است.
اگر از دیدگاه قواعد مذکور در قانون مدنی و قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف، به موضوع نگاه شود به هیچ صورت امکان توجیه حقوقی این پاسخ وجود ندارد. زیرا اگر قائل به نظر اکثر مؤلفان شویم که خارجی تابع قانون ایران است مگر این که معاهده‎ای وجود داشته باشد ـ که به‎نظر می‎رسد با دولت ایتالیا معاهده‎ای در مورد احوال شخصیه وجود ندارد ـ با مانع مذکور در ماده 961 قانون مدنی مواجه خواهیم شد که به موجب آن اتباع خارجه نمی‎توانند از حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نکرده است بهره‎مند گردند. بنابراین باید دید که آیا قانون ایتالیا ازدواج موقت را می‎پذیرد یا خیر؟ که به نظر نمی‎رسد جواب مثبت باشد زیرا هرچند که در کشورهای اروپایی یک تأسیس حقوقی به نام “Concubinage” (زندگی مشترک بدون ازدواج رسمی) وجود دارد که با متعه در حقوق اسلام شباهتهای فوق دارد، اما در کنار این وجوه تشابه، تفاوتهای عمده نیز وجود دارد که مهمترین آن در قصد طرفین است که اروپاییها “Concubinage” را از اقسام ازدواج ندانسته(16) و متعه را مردود می‎دانند. بنابراین ایتالیایی، بویژة اگر مسلمان نباشد، نمی‎تواند از آنچه که در کشورش نتوانسته به دست آورد، در ایران بهره‎مند گردد. این رویّه اولاً تقلّب نسبت به قانون را آسان می‎سازد، ثانیاً حقوقی که برخلاف قاعدة حل تعارض صالح به دست آید در کشور متبوع ذی‎نفع و در بسیاری از کشورهای ثالث نمی‎تواند مورد شناسایی قرار گیرد و به این ترتیب وضعیتهای خانوادگی شکننده و بی‎ثبات به وجود می‎آید. خانواده‎هایی که در کشوری قانونی و در کشوری دیگر غیرقانونی شمدره می‎شوند اگر وضعیت اطفال و مقررات دقیقی که مذهب کاتولیک در مورد خانواده دارد در نظر گرفته شود قطعاً مصالح آتی این خانواده مهمتر از حل موقت و غیرحقوقی یک مسأله خواهد بود.اگر به موضوع فقط از جنبه قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف مذکور در قانون مدنی نگریسته نشود و اصل 4 قانون اساسی و روح این قانون نیز در نظر گرفته شود. در صورتی که ایتالیاییها مسلمان باشند، بر پاسخ ادارة حقوقی هیچ اشکالی وارد نیست. زیرا طبق حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی این حق مسلمانان است در دنیای امروز حداقل در دارالاسلام بتوانند به معتقداتشان عمل نمایند و این امر منافاتی با ماده 7 قانون مدنی نیز ندارد، زیرا همانطور که قبلاً گفته شد با توجه به این ماده و اصل چهارم قانون اساسی می‎توان این تفسیر را به دست آورد که خارجیان غیرمسلمان مقیم ایران، در صورت وجود معاهده طبق نظر اقلیت مؤلفان و یا حتی در صورت عدم وجود معاهده طبق نظر بعضی، تابع قانون ملّی خود هستند ولی خارجیان مسلمان مقیم ایران، به عنوان یک کشور جمهوری اسلامی که این دین را دین رسمی کشور قرار داده است، تابع قواعد مذهبی خود در مبحث احوال شخصیه هستند.(17) اگر ایتالیاییها غیرمسلمان باشند، پاسخ ادارة حقوقی در صورتی قابل توجیه است که بگوییم، قانون متبوع خارجی منوط به وجود معاهده است وگرنه خارجی تابع مقررات قانون ایران است و بین ایتالیا و ایران توافقنامه‎ای در باب احوال شخصیه وجود ندارد.
بنابراین اجمالاً می‎توان نتیجه گرفت که در مورد اِعمال یا عدم اِعمال قانون متبوع خارجی برای بیگانگان مقیم ایران، در صورت وجود معاهده یا عدم آن و نیز مسلمان بودن یا نبودن ذی‎نفع، بین مراجع قضایی اتفاق‎نظر وجود ندارد و از این گذشته بین عمل و آنچه که مؤلفان محترم پیشنهاد می‎کنند فاصله وجود دارد. در نظرخواهی شفاهی که نگارنده در سالهای 72 و 73 از رؤسای شعبات 101، 102، 104 و 118 دادگاههای مدنی خاص تهران و شعبة 12 دادگاه عمومی مشهد نمود اکثریت اظهار نمودند که در مورد مسلمانان خارجی قانون شرع را اجرا می‎نمایند زیرا ما تابع شرع هستیم. در مقابل رئیس شعبه 118 که معاون کل دادگاههای مدنی خاص تهران بوده است اظهار می‎نمود که اصل 13 قانون اساسی فقط دربارة ایرانیان است و دربارة خارجیها باید به قانون مدنی مراجعه کرد. البته غیر از علل ایدئولوژیکی در اجرای قانون اسلام برای خارجیان مسلمان، این امر ناشی از مشکلات عملی در اجرای قانون خارجی نیز هست. رئیس شعبه 12 دادگاه عمومی مشهد در سال 72، شهی که در آن تعداد زیادی از اتباع افغانستان بودند و همة دعاوی مربوط به احوال شخصیه اتباع خارجی در مشهد به این شعبه ارجاع می‎شد در جواب سؤال نگارنده که چه قانونی را برای اتباع خارجه اِعمال می‎کنید؟ می‎گوید که در مقابل دادگاهها تعداد زیادی از پناهندگان و فراریهای افغانی و عراقی وجود دارد که از کشورشان گریخته‎اند و ما قانون شرع را اجرا می‎کنیم. علاوه بر این، خود این اتباع این قانون را می‎خواهند. وجود موانع مادی در اثبات و اجرای قانون خارجی مثل جنگ و قطع روابط باعث می‎شود که قانون مقرّ دادگاه جانشین قانون خارجی صالح گردد. در مورد پناهندگان نیز، همانطوری که ادارة حقوقی وزارت دادگستری در نظریة 6466/7 ـ 19/7/1371 دربارة تقسیم ارث یکی از اهال خوارزم شوروی نظر داده است چون ایران در سال 1355 قانون اجرای کنوانسیون مربوط به پناهندگان و پروتکل آن را تصویب نموده و طبق ماده 12 این قانون پناهنده از نظر احوال شخصیه تابع کشوری است که در آنجا اقامت دارد،(18) پس دادگاه باید در مورد تعیین وراث متوفی و مقدار سهم‎الارث آنها قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران را اجرا نماید.یکی از مشکلات اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران، در موردی است که این فرد تابع کشوری باشد که با ایران قرارداد دوجانبه در باب احوال شخصیه داشته باشد. طبق این معاهدات، اتباع دولتهای طرف قرارداد در ایران متقابلاً ایرانیها در این کشورها تابع قانون ملی خودشان هستند بدون این که مذهب تبعه مدّنظر باشد. حال اگر در مورد تبعة مسلمان یکی از دول طرف قرارداد، با توجه به این که قانون ملّی همان قانون اسلام نیست، قانون ملی را اعمال نکرده و قواعد مذهبی‎اش را اِعمال نماییم، در واقع بطور یکجانبه شرط مذهب به یک معاهده بدون اطلاع و جلب موافقت طرف قرارداد اضافه شده است. اگر هم بخواهیم به معاهدات دقیقاً عمل نماییم دچار دوگانگی خواهیم شد. یعنی برای خارجی مسلمان (غیر طرف قرارداد) قانون اسلام و برای خارجی مسلمان (طرف قرارداد) قانون ملی را باید اجرا نماییم و این دوگانگی با اصول حقوق بین‎الملل خصوصی سازگار نیست. مثلاً با توجه به بند 2 قرارداد دریانوردی و اقامت بین ایران و فرانسه (مصوب 24 ژوئن 1964)، احوال شخصیه یک فرانسوی چه مسلمان و چه غیرمسلمان، در ایران، همیشه تابع قانون فرانسه است که بدیهی است حقوق لائیک فرانسه در تعارض آشکار با حقوق مذهبی یک فرانسوی مسلمان است. در حالی که ممکن است برای یک انگلیسی مسلمان در ایران، قانون مذهبی‎اش اجرا گردد زیرا بین ایران و انگلیس معاهده‎ای در این مورد نیست. دادگاهها نیز همگی در عمل، صرف‎نظر از نحوة برخورد با خارجیان مسلمان، به لزوم عمل به معاهدات اتّفاق‎نظر دارند. در اینجا تنها راه حل ممکن، استفاده از ماده 975 قانون مدنی در صورت لزوم است. یعنی در مورد دولی که معاهده با ایران دارند اگر عمل به قانون ملی برای یک خارجی مسلمان تبعه آن دولت مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی ایران باشد، آن قانون خارجی قابل اجرا نیست، زیرا به موجب ماده 975 قانون مدنی: «محکمه نمی‎تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‎دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‎شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد».

5
حقوق تطبیقی

به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بین‎الملل خصوصی فرانسه، تأثیر عمیق اندیشه‎های ساوینی “Savigny” در حقوق بین‎الملل خصوصی کشورهای اروپایی باقی مانده است.(19)
تفکر ساوینی در ایالات متحده تأثیر مستقیمی نداشته است. او همچون استوری در کشورهای انگلوساکسون اعلام می‎دارد که جامعه تمدنهای مغرب زمین باید هرکدام اجرای آثار قانون دیگری را نزد خود فراهم سازد. وی به منافع و وظایف دولتها نمی‎اندیشد، بلکه به مرکز ثقل روابط حقوقی و تعیین پایگاه برای این روابط می‎اندیشد. بین طبیعت رابطه حقوقی و قانون صالح ارتباط قطعی وجود دارد. به نظر ساوینی،حقوق اشخاص باید تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقی هم نشان می‎دهد که این محل فاکتور طبیعی پایگاه شخص است.تابعیت رابطه‎ای سیاسی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است. ولی وقتی شخصی از کشور خود به کشور دیگری می‎رود و آنجا را مرکز مهم امور خود و نیز محل سکونت خود برمی‎گزیند هرچه این اقامت طولانی‎تر می‎شود معمولاً پیوندهای سه‎گانة مذکور بین فرد و دولت متبوع ضعیف‎تر شده و رابطة وی با محل اقامتش قویتر می‎شود. در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجیان نمی‎توان واقعیتها را نادیده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بیشتری را نسبت به گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصیه خارجیان ایفا می‎نماید. حتی برخی کشورها عنصر اراده را نیز در تعیین قانون صالح بر احوال شخصیه دخالت داده‎اند. بطور قطع می‎توان گفت که امروزه اعمال قانون اقامت برای احوال شخصیة بیگانگان نه تنها عقب‎ماندگی به شمار نمی‎رود، بلکه شاید نشانه‎ای از پیشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمی و عملی، حتی کشورهایی که بطور کلاسیک احوال شخصیه را تابع قانون ملی می‎دانند، از فاکتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بیش از پیش استفاده می‎کنند.
در کشور سوئیس، که در گذشته قاعدة قانون ملی در احوال شخصیه مجری بوده است در قانون حقوق بین‎‎المللی خصوصی مصوب 18 دسامبر 1987 در ماده 48 آمده است که: «قانون حاکم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت، قانون محل اقامتگاه زوجین است و در صورتی که زوجین مقیم کشور واحدی نباشند، قانون حاکم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت قانون محل اقامتگاهی است که نزدیکترین وابستگی (ارتباط) با دعوا را دارد».(20)
حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی قبل از قانون 11 ژوئیه 1975 رویّة قضایی سیستمی از عناصر ارتباط را برگزیده بود که بطور جایگزینی عمل می‎کرد. بدین نحو که برای زوجینی که هر دو یک تابعیت را داشتند، قانون ملی‎شان و برای آنها که تابعیتشان مختلف ولی اقامتگاه مشترک داشتند قانون محلّ اقامت و برای آنهایی که تابعیت و اقامتگاه هر دو غیر مشترک بود قانون مقر دادگاه “Lex Fori” اعمال می‎شد. قانون سابق‎الذکر که به شکل ماده 310 قانون مدنی فرانسه درآمده است این ترتیب را دگرکون کرد.طبق بند یک این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاکم است، که این همان تکرار ماده 3 این قانون است که طبق آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت (فرانسه) حاکم بر فرانسویها است گرچه مقیم خارج باشند. طبق بند دوم این ماده، اگر زوجین هر دو اقامتگاهشان در خاک فرانسه باشد قانون فرانسه حاکم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد.(21) زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یک تابعیت یا تابعیتهای متفاوت باشند در صورتی که در موقع ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند تابع قانون فرانسه‎اند. بنابراین عنصر اقامتگاه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است. در حالی که قبلاً برای زوجین که یک تابعیت را داشتند قانون ملی‎شان صالح بود.
تئوری “Proximite” توجیه کننده اعمال قانون فرانسه برای خارجیهای مقیم این کشور در مورد طلاق است گرچه زوجین دارای ملیّت مشترک باشند. با توجه به اهمیّت این تئوری در بسیاری از مسائل حقوق بین‎الملل خصوصی مثل حقوق قراردادها و احوال شخصیه توضیحاتی دربارة آن ذکر می‎شود. به نظر لاگارد اصل “Proximite” پاسخ کشورهای اروپای غربی به مبارزه‎طلبی امریکاست که اصل “better Law” را پیش کشیده است.(22)
این اصل بیانگر وابستگی یک رابطه حقوقی با سازمان حقوقی کشوری است که این رابطه با آن نزدیکترین پیوندها را دارد و وابستگی یک دعوا به دادگاههای دولتی است که با آن نزدیکترین رابطه و یا حداقل یک پیوند نزدیک دارد و نیز موکول کردن مؤثر بودن یک تصمیم قضایی بر نزدیکی پیوندهایی که با مقام تصمیم‎گیرنده دارد. به این ترتیب این اصل در تعارض قوانین، صلاحیت قضایی و اجرای احکام و تصمیمات عمل می‎کند، طبق این اصل دعوا باید تا حد ممکن به دادگاهی وابسته شود که از همه نسبت به آن نزدیکتر است. رابطة حقوقی باید تابع قانون کشوری باشد که با آن نزدیکترین پیوندها را دارد. اساس این ایده بر تفکرات ساوینی استوار است وی از ایده‎های وی فراتر رفته است. مفهوم انتزاعی مرکز روابط حقوقی همیشه به قانونی که از همه بیشتر به موقعیت حاصله نزدیک است نمی‎‎انجامد.طرفداران اصل “Proximite” مزایای زیر را بر آن قائلند:
1 ـ یکی شدن راه‎حلها؛ 2 ـ احترام به انتظارات مشروع طرفین؛ 3 ـ تعادل بین منافع مورد انتظار دولتها در ادارة یک وضعیت حقوقی.
قانون انتخاب نشده نمی‎تواند از عدم صلاحیت خود ناراضی باشد، چون رابطة حقوقی پیوند نزدیکتری با حقوق کشور دیگر دارد. این راه‎‎حل به عدالت نزدیکتر است چون بجای یک عنصر ارتباطی مجرد و غیرعینی، یک عامل ارتباطی است که با موقعیت ارتباط عملی دارد. در حال حاضر زمینة اصلی کاربرد این اصل در حقوق تعهدات و بویژه قراردادهاست. جستجوی قانون حاکم در این مورد غالباً بطور مستقیم با تعیین کشوری است که قرارداد بیشترین ارتباط را با آن دارد. با توجه به این که در برخی کشورها مثل فرانسه روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمی‎رود و در دستة قراردادها مورد بررسی قرار می‎گیرد، تحت عنوان رژیمهای مالی خانوادگی “Les Regimes matrimoniaux” کاربرد اصل در آنجا، بطور غیرمستقیم بر احوال شخصیه تأثیر می‎گذارد. فکر جدا کردن آثار مالی نکاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است اما تحولات اخیر در زمینه مسائل مالی خانوادگی مثل آنچه که در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی) تبصرة 6، مندرج است و با توجه به مادة 1118 و 1119 قانون مدنی به نظر می‎رسد که در حقوق ایران نیز می‎توان دست به این تفکیک زد و آثار مالی نکاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این که حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه که تاکنون وجود دارد برای حاکمیت اراده در مسائل مالی خانوادگی قائل شد زیرا این امر با واقعیات جامعة امروز بیشتر تطابق دارد. گرچه طبق ماده 1106 قانون مدنی، در عقد دائم نفقة زن به عهده شوهر است، ولی همان گونه که یکی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعی به نظر نمی‎رسد که زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدة زوج اسقاط نماید»(23) و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاکم بر روابط مالی یک زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی به توافقهای عملی بین طرفین و در صورتی که مقیم خارج باشند به قانون کشور خارجی نیز توجه می‎شود.اکنون قراردادها در انگلیس و فرانسه، جز در موردی که توافق طرفین وجود داشته باشد تابع قانون کشوری است که با آن نزدیکترین پیوندها را دارد. در کشور سویس اصل “Proximite” نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاکمیت اراده گاهی مکمل یکدیگرند و گاهی بین آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مکمل‎‎اند زیرا جستجوی اراده به معنای این است که ارتباطهای عینی نزدیک، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یک کشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به این معنا است که وقتی اراده اعلام شد این اعلام اراده، قانون حاکم را تعیین می‎کند، صرف‎نظر از پیوندهای نزدیکی که با یک کشور دیگر می‎تواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاکمیت دولت، وابستگی شخص به دولتش ایجاب می‎کند که در مورد احوال شخصیة فرد و خانواده‎ای که همگی دارای یک تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. وقتی که اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممکن نیست، به سبب نبودن تابعیت یا مختلف بودن تابعیتها در یک خانواده، جستجو برای یک عنصر ارتباطی جانشین آغاز می‎شود که غالباً مطابق با دولتی است که ذی‎نفع با آن نزدیکترین پیوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقی “Neuchatel” سویس، در رأی 5 آوریل 1982، در دعوای ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی که توسط همان فرزند اقامه شده بود و او یک ایتالیایی بود که در سویس متولد شده بود ولی موقع اقامة دعوا با مادر ایتالیایی خود در ایتالیا ساکن بود، موضوع پیوندهای قوی با سویس داشت. زیرا که خوانده (پدر) یک ایتالیایی مقیم سویس بود و نام فرزند در فهرست ثبت احوال سویس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قیمومیت در سویس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یک ایتالیایی ساکن ایتالیا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه مشترک طبق ماده 8 قانون 25 ژوئن 1976 سویس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترک همة طرفین دعوا باید صالح می‎بود ولی به نظر دادگاه به علت پیوندهای قوی با سویس این قانون صالح تشخیص داده شد.آنچه که در مباحث قبلی دربارة اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران توسط برخی دادگاهها بررسی شد چیزی نیست جز اعمال قانون محلّ اقامت که مطابق ماده 7 قانون مدنی است، بخصوص در مورد کشورهایی که ایران با آنها معاهده‎ای در باب احوال شخصیه ندارد. هرچند که مبانی تئوریک بیان شده در بالا در دادگاههای اروپایی بکلّی با مبانی مذکور در حقوق بین‎الملل اسلامی متفاوت است، اما این واقعیت را نیز نباید نادیده گرفت که غالب خارجیان مقیم یاران را مهاجرین، پناهندگان، اخراج شدگان از کشورهای مسلمان تشکیل می‎دهد که اکنون پیوندهای مادّی و معنوی محکمتر و قویتری با ایران نسبت به کشور مبدأ دارند و این امر نه تحت عنوان اصل “Proximite”، بلکه به عنوان یک امر عینی قطعاً بطور محسوس یا نامحسوس در رأی تأثیر می‎گذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل “Proximite” بررسی مختصر سایر عللی که باعث شده از سال 1975 به بعد، طلاق خارجیان مقیم فرانسه تابع قانون این کشور باشد، نه قانون ملّی اتباع خارجی، مفید است. دو نفر از مؤلفان معاصر گفته‎اند: «فرانسه کشوری مهاجر پذیر است بهتر است مهاجری که روی خاک فرانسه زندگی می‎کند تابع قانونی که با گذشت زمان برایش بسیار بیگانه شده است، نباشد، از این گذشته تبعیت آنها از قانون فرانسه این امتیاز را دارد که بطور عمیق‎تری جذب جامعه‎ای می‎شوند که اکنون در ان هستند».(24) و به نظر یک مؤلف دیگر فرانسوی: «این امر ـ اجرای قانون فرانسه ـ کار دادگاه را آسان می‎کند. زیرا برای دادگاه مشکل که با توجه به افزایش مهاجرت و مختلف بودن ملل، همچنان پایبند اصل قانون ملّی باشد».(25)
وقتی که هر کشوری بخواهد صرفاً منافع ملّی خود قواعد حل تعارض را وضع نماید، دیگر نه تنها امکان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض نخواهد بود، بلکه بجای حل تعارض قوانین، تعارض راه حلها بروز خواهد کرد که نتیجه‎اش لطمه و بی‎ثبات بودن وضعیت حقوقی اشخاص خصوصی در صحنه بین‎المللی است. براساس ماده 963 قانون مدنی ایران، اگر تابعیت زوجین یکی نباشد. روابط مالی و غیر مادی خانوادگی آنها تابع قانون ملّی زوج است و در مورد دارندگان تابعیت مضاعف، اگر یکی از تابعیتها ایرانی باشد، دادگاه ایرانی او را بر این تابعیت فرض می‎کند و قانون ایران را اجرا می‎نماید. در حقوق فرانسه نیز در مورد تابعیت مضاعف، اگر یکی از آنها فرانسوی باشد دادگاه همین راه حل را اعمال می‎نماید.این امر مشکل را بطور ظاهری حل می‎کند ولی مشکلات عملی در صحنة بین‎المللی باقی می‎ماند. زیرا این فرض همیشه مطابق واقعیت نیست، در واقع نه در حقوق ایران و نه در حقوق فرانسه مشکلات عملی ناشی از قواعد حل تعارض احوال شخصیه در مورد چند ملیتی‎ها حل نشده است. زیرا با اجرای قانون مقر دادگاه در هر کشور، این اشخاص در آن کشور از مزایای خاص آن استفاده می‎کنند که در کشور دیگر قابل پذیرش نیست. برای مثال یک فرد دو تابعیتی که فرانسوی و الجزایری بود به ازدواج زنی در فرانسه تحت این عنوان که این ازدواج غیرقانونی است اعتراض نمود زیرا وی تا به حال همسر دوم او در الجزایر بوده است، به نظر دیوان عالی کشور فرانسه گرچه این فرد در نظر مقامات الجزایر، الجزایری است اما به خاطر اثر ملیّت فرانسوی‎اش تابع قانون فرانسه است و این امر شامل عقد منعقده در الجزایر هم می‎شود.(26) پس طبق قانون فرانسه این فرد تک همسر و طبق قانون الجزایر دارای دو همسر است. به عبارت دیگر این فرانسوی طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در الجزایر به ازدواج دوم اقدام نماید که این امر طبق قانون ملی‎اش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملی دیگرش بی‎اشکال است. برای زوجه وضع بسیار مشکل‎تر است، زیرا قانون فرانسه شخصی را شوهر وی می‎شناسد که قانون الجزایر این ازدواج را غیرقانونی می‎داند و شخص دیگری را همسر وی می‎شناسد. بنابراین در مورد تابعیتهای مضاعف، که یکی از آنها مطابق تابعیت دادگاه است، بجای این که همیشه فرد چند تابعیتی بر تابعیت دادگاه فرض شود، اگر هر دو کشور قاعدة تابعیت مؤثر و فعال را اعمال نمایند، گرچه این تابعیت مؤثر، تابعیت دادگاه رسیدگی کننده نباشد و یا این که هر دو این قاعده را که این خانواده با کدام کشور نزدیکترین و قویترین پیوندها را دارد، اعمال نمایند، قطعاً مشکلات مذکور کمتر خواهد شد.
در فرانسه یکی دیگر از دلایل توجه به قانون محل اقامت و رها کردن قانونی ملی متبوع بیگانه، ماده 5 پروتکل شماره 7 (22 نوامبر 1984) کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی است که اصل تساوی زوجین را در روابط قضایی خانوادگی مقرر می‎دارد.(27) بنابراین کشوری که به این کنوانسیون پیوسته است نمی‎تواند در حل تعارض بین قواعد حل تعارض زوج و زوجه که هر کدام تابع دولتی هستند روابط آنها را تابع قانون ملی زوج قرار دهد و اگر این امر نتیجة یک قرارداد بین‎المللی باشد مخالف کنوانسیون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بین معاهدات پیش می‎آید. این وضعی است که در مواردی فرانسه دچار آن است. زیرا کنوانسیون اوت 1981 بین فرانسه و مراکش دربارة احوال شخصیهو همکاری قضایی، احترام به احوال شخصیة اهالی مغرب را در فرانسه مقرر می‎دارد. از سوی دیگر کنوانسیون اروپایی حقوق بشر تأکید بر تساوی زوجین در روابط قضایی خانوادگی دارد. رویّه قضایی این کشور کنوانسیون حقوق بشر را ترجیح می‎دهد(28) و حال آن که یک دولت باید به تمامی تعهدات بین‎المللی خود عمل کند یا این که به اصلاح کنوانسیونهای قبلی بپردازد، که با بعدیها قابل تطبیق گردد. هرچند که از برتری دادن یک قرارداد بین‎المللی نسبت به بقیه معاهدات می‎توان انتقاد کرد اما اگر عدم اجرای بخشی از یک قرارداد بین‎المللی مستند به نظم عمومی باشد این خرده‎گیری مشکل خواهد بود. زیرا لازم‎الاجرا دانستن قانون ملّی تبعة خارجه به این معنا نیست که قانون ملی وی، حتی در صورت مخالفت با نظم عمومی مقر دادگاه باید اجرا گردد.طبق دکترین آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوی موضوع با آلمان، “Inlandsbeziehung” باعث اجرای قانون آلمان است گرچه قانون خارجی تعارض آشکاری با نظم عمومی آلمان نداشته باشد. با توجه به این که نظم عمومی مفهومی نسبی است و فاقد جزمیت است اگر وضعیت حقوق ایجاد شده دارای پیوندهای نسبتاً زیادی با مقر دادگاه باشد صلاحیت قانون خارجی به استناد نظم عمومی رد می‎شود. به عبارت دیگر، طبق این نظریه، اعمال قانون خارجی در حالی که موضوع، پیوندهای نزدیکی با کشوری دارد که دعوا در آن مطرح است “Proximite” خلاف نظم عمومی است. “Franzkahn” در پایان قرن نوزده، ذکر نموده که ردّ صلاحیت قانون خارجی به نفع قانون مقرّ دادگاه فقط در صورتی امکان‏‎‎پذیر است که یک ارتباط به نحو وابستگی بین دعوای مطروحة نزد قاضی و مقر دادگاه باشد. یعنی ارتباط با سرزمین می‎تواند رفع کنندة قانون خارجی باشد. ارتباط با سرزمین یکی از عناصر تشکیل دهندة مفهوم استثنای نظم عمومی است.
یک دادگاه آلمانی در 16 سپتامبر 1980 در دعوای مربوط به نفقه بین زوجین ایرانی، که جدا از یکدیگر زندگی می‎کردند، برای ردّ قانون ایران که اقامة دعوای نفقة مربوط به زوجه‎ای را که جدا از همسرش زندگی می‎کند منوط به این می‎نماید که ثابت شود از سرگیری زندگی مشترک زوجه را دچار خطر می‎سازد (در حالی که چنین خطری نبود) پیوندهای زیادی را بین دعوای مطروحه و کشور آلمان بیان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفین و این که به کار بردن قانون ایرانی احتمالاً باعث می‎گردد که مخارج خواهان (زوجه) بیمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق کمکهای اجتماعی آلمان تحمیل شود.(29)
در رأی دادگاه آلمانی، محور استدلال پیوند موضوع با خاک این کشور است و احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملی‎اش جنبة تقویت کننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومی نبود، دادگاه باید قانون ایران را اجرا می‎کرد. زیرا طبق ماده 8 قرارداد اقامت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هریک از دول طرف قرارداد در خاک طرف دیگر تابع مقرات مربوط به قوانین ملی‎شان خواهند بود.با توجه به ویژگیهای خاص احوال شخصیه که نیازمند ثبات و دوام، و مربوط به جامعه است، بطور سنتی این دسته ارتباط تابع قانونی ملی یا اقامتگاه بوده است و عنصر «اراده» نه تنها در تعیین قانون حاکم نقش تعیین کننده نداشته است، برعکس این دخالت به عنوان قرینه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار می‎رود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، می‎توان دخالت این عنصر را در احوال شخصیه برخی از کشورها مشاهده نمود.(30) برای مثال طبق قانون 20 مارس 1981 هلند، در مورد طلاق زوجین خارجی در وهلة اول قانون صالح، چنانچه هر دو یک تابعیت را داشته باشند، قانون ملّی آنها است. این امر منوط به این است که هر یک از آنها ارتباط اجتماعی مؤثری با کشور هلند داشته باشد. اگر چنین ارتباطی نباشد، زوجین می‎توانند قانون ملّی را انتخاب کرده یا این که قانون هلند را برگزینند. در حقوق بین‎الملل خصوصی مربوط به امور خانوادگی در کشورهای غربی، نقش اعطا شده به اراده طرفین به حق انتخاب بین قانون ملی طرفین و قانون اقامتگاه یا قانون محلّ سکونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها که اراده طرفین دامنة انتخاب وسیعی دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفین نمی‎تواند جز قانونی باشد که وابستگیهای عمیق به خانواده دارد و مشتمل بر کشور مبدأ است، که غالباً با تابعیت ذی‎نفع یا محل سکونت و کشور محل اقامت یکی است.

نتیجه
خارجیان مقیم ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند مگر این که معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت متبوع تبعة خارجی در این مورد باشد. با توجه به اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، خارجیان مسلمان مقیم ایران حتی در صورت وجود معاهده، تابع قانون مذهبی خود (در مورد احوال شخصیه) هستند.نگاهی به تحولات اخیر در کشورهایی که عنصر تابعیت را به عنوان عامل تعیین کننده برگزیده‎اند نشان می‎دهد که توجه به عناصر ارتباطی عینی مثل محل اقامت، محل سکونت، پیوند با سرزمین بیشتر شده و از نقش تابعیت به عنوان عنصر ارتباطی که همیشه واقعی نیست و یا لااقل تا آن حد که به نظر می‎رسد عینی نیست، کاسته شده است.
با توجه به تحولات فوق و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بازنگری در تفسیر قواعد حل تعارض حقوق بین‎‎الملل خصوصی ایران و احیاناً برخی اصلاحات پس از یک مطالعه و مشورت همه جانبه، ضروری است