املاک در رهن

اصولا رهن عقدیست که به موجب آن شخص بدهکار مالی را برای وثیقه به طلب کار می دهد که اصطلاحا رهن دهنده را راهن و طرف مقابل را مرتهن گویند.
آیا فروش ملکی که در رهن بانک قرار گرفته از حیث حقوقی صحیح است؟
فرض کنیم ملکی قبلا به لحاظ اعطای تسهیلات بانکی در رهن بانک قرار گرفته و صاحب ملک پس از ساخت منزل مسکونی قصد فروش آن را دارد و یا اینکه شخصی برای خرید آپارتمان از تسهیلات بانکی استفاده می کند و در ازای مبلغ ده میلیون تومان خانه را به رهن بانک می گذارد آیا حق فروش خانه را دارد؟
پاسخ: اصولا رهن گذاشتن آپارتمان یا ملک از طرف رهن گذارنده (راهن) به پایه و اساس مالکیت او لطمه ای وارد نمی کند و صرف فروش آن با رعایت حقوق مرتهن (رهن گیرنده دراین مثال بانک) منعی ندارد. با این حال باید توجه داشت:
-1 فروش ملک یا آپارتمانی که به رهن گذاشته شده بدون اجازه مرتهن (درمثال ما بانک) به شرط حفظ حقوق بانک بلامانع است.
-2 هنگام تنظیم سند فروش باید قید شود که ملک یا آپارتمان در رهن بانک است و به حقوق مرتهن اشاره شود.
-3 پرسش: آیا می توان ملکی را که به مبلغ ده میلیون تومان دررهن بانک است و یکصد میلیون تومان ارزش دارد نسبت به مازاد آن برای آزادی متهم در دادسرا یا دادگاه وثیقه گذاشت؟
دراین جا راهن نمی تواند ملکی را که قبلا در رهن بوده برای آزادی متهم در وثیقه قرار دهد زیرا با این اقدام به حقوق بانک لطمه وارد می آورد مگر اینکه از بانک اجازه بگیرد. زیرا هرگاه متهمی که وثیقه می سپارد و در مواقعی که حضورش در دادگاه ضروری باشد، حاضرنشود با رعایت سایر شرایط قانونی وثیقه مزبور ضبط می شود و چه بسا تحت شرایطی خسارات و ضرر زیان ناشی از جرم نیز از این محل برداشت شود از این رو وثیقه گذاشتن ملک مرهونه نزد مقامات قضایی خالی از اشکال نبوده و با حقوق بانک(مرتهن) منافات دارد.
پرسش: اگر درزمان عقد رهن به مال مورد رهن(عین مرهونه) اضافه شود و زیادتی حاصل آید چه کسی تعلق خواهد داشت؟
پاسخ: چنانچه طرفین عقد رای در قرارداد به این موضوع اشاره ای نکرده باشند و بین آنها قراری در این خصوص گذاشته نشود ثمره و حاصل رهن و زیادتی که ممکن است در آن بوجود آید درصورتی که متصل باشد جزء رهن خواهد بود و در صورتی که منفصل باشد متعلق به راهن است پس اگر فرض کنیم یک راس گاو موضوع عقد قرارداد باشد چنانچه از این گاو حملی به دنیا آید "گوساله ای" این حمل متعلق به راهن خواهد بود ولی اضافه وزن این گاو متعلق به مرتهن خواهد بود.
پس اگر ملکی دارای افزایش قیمت شد این افزایش قیمت متعلق به مرتهن است.
پرسش: آیا با فوت راهن یا مرتهن عقد رهن برهم می خورد؟
پاسخ: با مرگ هریک از طرفین لطمه ای به عقد رهن وارد نمی شود و به اصطلاح عقد منقطع نخواهد شد ولی در صورت فوت مرتهن راهن می تواند، تقاضا کند که رهن به تصرف شخص ثالثی که به تراضی او و ورثه معین شود داده شود و در صورت عدم توافق موضوع از طریق دادگاه حل خواهد شد.
پرسش: آیا راهن می تواند در مال رهن داده شده(عین مرهونه) تغییراتی بدهد؟
پاسخ: راهن می تواند دررهن تغییراتی بدهد یا تصرفات دیگری که برای مال مورد رهن لازم باشد به عمل آورد به شرط آنکه منافاتی با حقوق مرتهن نداشته باشد

چک و مسائل حقوقی آن

چند توصیه مهم به دارندگان چک که می خواهند از راه کیفری صادرکننده را تعقیب کنند
برای تعقیب کیفری دارنده چک فرصت دارد تا شش ماه پس از تاریخ صدور آن برای دریافت پول به بانک مراجعه کند و اگر چک قابل پرداخت نبود دارنده فرصت دارد تا شش ماه پس از صدور گواهی عدم پرداخت از بانک برای شکایت به دادسرا مراجعه کند. مثلاً اگر تاریخ صدور چک
20/2/1382 باشد و دارنده در تاریخ 20/5/82 به بانک رفته و گواهی عدم پرداخت دریافت کند، تا تاریخ
20/11/1382 فرصت دارد از صادرکننده شکایت کیفری کند در غیر این صورت شکایت او پذیرفته نخواهد شد.
سوال؛ اگر دارنده چک (روز یا مدت دار) در همان تاریخ صدور به بانک مراجعه کند و گواهی عدم پرداخت دریافت کند، تا چه تاریخی فرصت دارد از صادرکننده شکایت کند؟
جواب؛ تا تاریخ 20/8/1382.
مسائلی که دارنده چک باید در شکایت رعایت کند؛
برای شکایت کیفری باید به دادسرایی مراجعه کنیم که بانک مورد نظر در حوزه قضایی اش قرار گرفته است.
سوال؛ اگر صادرکننده چک مقیم تهران باشد و آن را برای انجام معامله یی در زاهدان به کسی بدهد که مقیم شیراز است و چک مزبور در وجه بانک ملی اصفهان باشد در صورت نداشتن اعتبار، دارنده چک برای شکایت باید به کجا مراجعه کند؟
جواب؛ باید به دادسرای عمومی و انقلاب اصفهان مراجعه کند.
مدارک لازم و هزینه هایی که برای شکایت باید پرداخت شوند، عبارتند از؛ مدارک مورد نیاز؛ کپی مصدق (گواهی برابر اصل) چک، کپی مصدق (گواهی برابر اصل) گواهی عدم پرداخت، تنظیم شکایت و ابطال تمبر. باید توجه داشت هزینه گواهی برابر با اصل چک و گواهی عدم پرداخت به ازای هر برگ 200 ریال است. محاسبه هزینه شکایت کیفری چک های بی محل بر اساس مبلغ آنها صورت می گیرد.
هزینه شکایت کیفری علیه صادرکننده چک بلامحل تا مبلغ یک میلیون ریال، هزار ریال و نسبت به مازاد آن تا 10 میلیون ریال، سه هزار ریال و مازاد بر 10 میلیون ریال، 10 هزار ریال است.
سوال؛ دارنده چک بدون محل از چه شخص یا اشخاصی می تواند شکایت کیفری کند؟
جواب؛ فقط علیه صادرکننده. مثلاً چکی دست به دست جا به جا شده و در نهایت نفر آخر پی می برد که سند مزبور بدون محل است. در این صورت وی می تواند فقط از نفر اول یعنی صادرکننده شکایت کیفری کند. البته این امر مانع از آن نیست که علیه سایرین دعوی مدنی طرح کند. به بیان ساده، شکایت کیفری و مسوولیت کیفری فقط برای صادرکننده قابل تصور است نه ظهرنویس ها و ضامن ها.سوال؛ آیا در مثال قبل مسوولیت عدم پرداخت فقط متوجه صادرکننده چک است؟
جواب؛ خیر نفرات قبل از دارنده هم مسوولیت دارند ولی نه مسوولیت کیفری که بتوان آنها را تعقیب کرد و به مجازات رساند. بلکه مسوولیت آنها مدنی است یعنی با تقدیم دادخواست و تعقیب مدنی می توان از آنها وجه چک را طلب کرد.
پرداخت کننده؛ گاهی اوقات وجه چک به علت هایی مثل کسری موجودی، عدم مطابقت امضا، قلم خوردگی و مواردی از این دست قابل پرداخت نیست. در این حالت بانک وظیفه دارد در برگ مخصوصی که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادرکننده در آن ذکر شده باشد، علت عدم پرداخت را به روشنی قید کند. سپس این برگ را مهر و امضا کرده و به دارنده تسلیم کند. در این مورد دارنده چک هم باید توجه کند متن گواهی عدم پرداخت درست و کامل پر شده باشد و تاریخ صدور گواهی صحیح نوشته شود.
در این گواهی باید همخوانی یا عدم همخوانی امضای صادرکننده با امضای موجود در بانک عنوان شود. همچنین بانک باید به منظور اطلاع صادرکننده چک فوراً نسخه دوم گواهی عدم پرداخت را به آخرین نشانی صاحب حساب ارسال کند. در این برگ باید مشخصات کامل و نشانی دارنده آورده شود.
سوال؛ اگر موجودی بانکی صادرکننده کمتر از مقدار وجه چک باشد ولی دارنده بخواهد تنها همان مقدار موجودی را برداشت کند ناچار است اصل چک را تحویل بانک دهد. در این صورت برای دریافت مابقی مبلغ چه مدرکی در دست خواهد داشت؟
جواب؛ در این حالت به تقاضای دارنده چک، بانک وظیفه دارد تمام مبلغ موجود در حساب را به دارنده بپردازد. دارنده در پشت چک یادداشت می کند که چه مقدار از مبلغ را دریافت کرده و به جای آن یک گواهی از بانک دریافت می کند که در آن میزان مبلغ دریافتی قید شده است. چک پرداختی هم نسبت به دریافت مابقی مبلغ بی اعتبار و گواهی بانک برای دارنده در حکم اصل سند محسوب می شود.

تعیین و تغییر نام خانوادگی

نام‌خانوادگی از جمله ابزارهای مهم در تمییز اشخاص جامعه از یکدیگر می‌باشد. از همین‌رو، در این مقاله ابتدا به بررسی چگونگی تعیین این نام و سپس به واکاوی شرایط لازم برای تغییر آن خواهیم پرداخت.
واژگان کلیدی: احوال شخصیه، ثبت احوال، سند سجلی (شناسنامه)، نام‌خانوادگی، تعیین و تغییر نام‌خانوادگی.

مقدمه
پیش از این طی مقالات جداگانه‌ای، «ماهیت و عملکرد شناسنامه»،2 «تغییر تاریخ تولد»3 و «تعیین و تغییرنام کوچک»4 تحلیل و بررسی شد. در ادامه بررسی سند سجلی شناسنامه، در این قسمت درصدد هستیم که به بررسی «تعیین و تغییر نام‌خانوادگی» به‌عنوان یکی از مندرجات شناسنامه بپردازیم.
به‌عنوان مقدمه باید گفت که نام‌خانوادگی همانند نام کوچک از دو خصوصیت عمده برخوردار است:
خصوصیت اول آنکه، این نام در زمره احوال شخصیه قرار دارد و خصوصیت دوم نیز اینکه نام‌خانوادگی سبب تمییز اشخاص از یکدیگر می‌گردد؛ بنابراین لازم است که:
اولاً؛ نام‌خانوادگی فرد در طول زندگی ثابت باقی بماند و تغییر آن محدود به موارد استثنایی و متکی به نصوص قانونی باشد.
ثانیاً؛ هر فرد یک نام‌خانوادگی داشته باشد و تعدد نام (خانوادگی) که شناسایی افراد را سخت می‌نماید، پذیرفته نشود.5
به هر حال، با توجه به دو خصیصه فوق، اهمیت نام‌خانوادگی مشخص می‌شود. از همین‌رو، ماده 997 ق.م. در مقام بیان الزامی بودن داشتن آن مقرر می‌دارد: «هر کس باید دارای نام‌خانوادگی باشد».
در این مقاله به بررسی تعیین نام‌خانوادگی (بند اول) و تغییر آن (بند دوم) خواهیم پرداخت.
بند اول: تعیین نام‌خانوادگی
اگرچه با توجه به ماده 997 ق.م. امکان انتخاب نام تنها محدود به زمان تولد نشده است اما نظر به اینکه برای هر فرد در ابتدای تولد شناسنامه صادر و نام‌خانوادگی تعیین می‌شود لذا احتمال اینکه فرد اصلاً نام‌خانوادگی نداشته و ابتدائاً نام‌خانوادگی برای خود انتخاب کند بعید به‌نظر می‌رسد. بلکه محتمل است فرد بخواهد نام خود را تغییر دهد که به این امر در بند بعد پرداخته خواهد شد.
در مورد انتخاب نام در زمان تولد تبصره ماده 41 ق.ث.ا. مقرر می‌دارد:
«نام‌خانوادگی فرزند، همان نام‌خانوادگی پدر خواهد بود اگر چه شناسنامه فرزند در قلمرو اداره ثبت احوال دیگری صادر گردد».
متن ماده فوق در افاده معنا، صریح است. تنها در مورد سه مسأله زیر اختلاف‌ها آشکار می‌شود.
مسأله اول ـ در صورتی که پدر و مادر فرد به هر دلیلی مشخص نباشد، نام‌خانوادگی فرد چگونه تعیین خواهد شد؟
در جواب می‌توان به ماده 17 ق.ث.ا. استناد کرد. براساس این ماده: «هرگاه ابوین طفل معلوم نباشند سند با نام‌خانوادگی آزاد و نام‌های فرضی در محل اسامی ابوین تنظیم می‌گردد. تصحیح اسامی فرضی یا تکمیل مشخصات ناقص به‌موجب اقرارنامه موضوع ماده 1273 ق.م. یا حکم دادگاه یا مدارک حصر وراثت به عمل خواهد آمد و نام‌خانوادگی طبق احکام مربوط به نام‌خانوادگی اصلاح خواهد شد. موضوع فرضی بودن اسامی پدر و مادر در شناسنامه منعکس نخواهد شد».
براین‌اساس، هرگاه والدین فرد معلوم نباشند، به جای نام و نام‌خانوادگی والدین، اسامی فرضی و آزاد نوشته خواهد شد. به این‌ترتیب، نام‌خانوادگی فرزند هم براساس نام‌خانوادگی فرضی تعیین می‌شود. اما در صورتی که نام‌های واقعی‌ براساس اقرارنامه یا حکم دادگاه مشخص شود، نام‌خانوادگی فرضی اصلاح و تبعاً نام‌خانوادگی فرزند نیز تغییر خواهد کرد.
مسأله دوم ـ هرگاه مادر طفل مشخص و پدر وی نامعلوم باشد، در این‌صورت، چه باید کرد؟
به‌نظر می‌رسد در‌این‌خصوص نمی‌توان به ماده 17 مذکور استناد کرد؛ چه ماده اخیر، ناظر به فرضی است که هر دو والدین نامشخص باشند، در‌حالی‌که در فرض مسأله تنها یکی از آنها نامشخص می‌باشد. لذا به‌نظر می‌رسد بتوان حکم مسأله را از تبصره ماده 16 ق.ث.ا. استنباط کرد. در این مقرره می‌خوانیم:
«در صورتی که ازدواج پدر و مادر طفل به ثبت نرسیده باشد اعلام ولادت و امضای اسناد متفقاً به‌عهده پدر و مادر خواهد بود و هرگاه اتفاق پدر و مادر در اعلام ولادت میسر نباشد سند طفل با اعلام یکی از ابوین که مراجعه می‌کند با قید نام کوچک طرف غائب تنظیم خواهد شد».
در واقع در صورتی که یکی از والدین مشخص نباشند، در حکم موردی است که اتفاق پدر‌و‌مادر در اعلام ولادت میسر نیست؛ لذا می‌توان به حکم ماده فوق استناد جست.
مسأله سوم ـ در‌خصوص اطفال متولد از رابطه نامشروع مطرح می‌شود که در این‌خصوص، رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به اندازه کافی پاسخ‌گو می‌باشد. در این رأی می‌خوانیم:

دعاوی راجع به اجاره

عاوی راجع به اجاره از دعاوی حقوقی بوده که طرح آن در مراجع قضایی مستلزم تنظیم برگ دادخواست در دو نسخه و ضمیمه کردن مدارکی همچون ؛ اظهار نامه (درصورت موجود بودن) ، تصویر مصدق سند مالکیت محل مورد اجاره (درصورتی که موجر مالک هم باشد ) ، تصویر مصدق اجاره نامه ثبتی یا عادی ، شهادت کتبی شهود در صورتی که اجاره بطور شفاهی صورت گرفته تا وقوع عقد اجاره را گواهی نمایند ، اخطاریه های مبنی بر تخلیه محل و دیگرمدارک مورد لزوم در دو نسخه و پرداخت هزینه دادرسی و ابطال تمبر به میزان لازم می باشد . در این بخش از نوشتار به بیان توضیحی در خصوص برخی از دعاوی راجع به اجاره پرداخته و نمونه ای از برگ دادخواست تنظیم شده را ارائه می نماییم .

یکم – دعوی الزام به تنظیم سند رسمی اجاره :

نظر به امتیازاتی که سند رسمی اجاره دارد (مثل ؛ ارائه جهت اخذ پروانه کسب و ارائه به دارایی جهت برآورد مالیاتی و دلیل قوی بودن نسبت به سند عادی و ...) اغلب مستأجرین متقاضی الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره در محاکم قضایی هستند . مستند طرح چنین دعوی ماده 7 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 است که اشعار می دارد ؛[در مواردی که بین موجر و کسی که ملک را به عنوان مستأجر در تصرف دارد اجاره نامه تنظیم نشده یا اگر تنظیم شده مدت آن منقضی گشته و طرفین راجع به تنظیم اجاره نامه یا تعیین اجاره بها و شرایط آن اختلاف داشته باشند هریک می توانند برای تعیین اجاره بها (در مواردی که اجاره نامه در بین نباشد ) و تنظیم اجاره نامه به دادگاه مراجعه کنند .....] فرم یک نحوه تنظیم چنین دادخواستی را توسط موجر و فرم دو دادخواست تنظیمی توسط مستأجر را نشان می دهد .

دوم – دعوی الزام به تعیمرات اساسی

باید دانست که تعمیرات اساسی به عهده موجر و تعمیرات غیراساسی و جزیی به عهده مستأجر است تشخیص اینکه تعمیر مورد نیاز از مصادیق اساسی یا غیر اساسی است با دادگاه است .

مستند چنین دعوایی مواد 20 ، 21 و 22 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 می باشد .

- در ماده 20 مجری تعمیرات اساسی و غیر اساسی مشخص شده است .

-  ماده 21 اشعار می دارد [رسیدگی به اختلاف بین موجر و مستأجر راجع به تعمیرات با دادگاه است ...]

-  و ماده 22 در خصوص ممانعت مستأجر از انجام تعمیرات چنین بیان می دارد که ؛ [هر گاه مستأجر مانع مالک از انجام تعمیرات ضروری شود ، دادگاه مستأجر را به رفع ممانعت ملزم و مهلت مناسبی برای انجام تعمیرات تعیین می نماید . درصورت ادامه ممانعت دادگاه می تواند حکم به تخلیه موقت بنا برای مدت مذکور بدهد . در هر حال مستأجر مسئول خسارتی است که در نتیجه ممانعت از تعمیر بنا حاصل شده باشد . ] تعمیرات تأسیسات و قسمت های مشترک آپارتمان های مشمول قانون رسیدگی به دعاوی تعمیرات اساسی خارج از نوبت و بدون تشریفات دادرسی صورت خواهدگرفت و حکم دادگاه قطعی است . درفرم سه نمونه دادخواست الزام موجر به تعمیراساسی نشان داده شده است .

سوم – دعوی تخلیه به لحاظ انقضاء مدت :

ماده 494 قانون مدنی چنین اشعار می دارد که ؛[عقد اجاره به محض انقضاء مدت برطرف می شود ...] علیهذا پس از انقضاء مدت اجاره ، موجر می تواند حسب ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 که در آن چنین بیان شده است ؛[پس از انقضای مدت اجاره بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی تخلیه عین مستأجره در اجاره با سند رسمی توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یک هفته و در اجاره با سند عادی ظرف یک هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضاییه انجام خواهد گرفت .] از محضر دادگاه با تقدیم دادخواست تقاضای تخلیه ملک مورد اجاره را بنماید . فرم چهار نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

چهارم – تخلیه به لحاظ احتیاج شخصی :

معامله به قصد فرار از دین

حیله بدهکار برای فرار از پرداخت دین باعث از بین رفتن امنیت حقوقی و سستی اعتبار در روابط بازرگانی می شود . دارایی بدهکار پشتوانه التزام های مالی او است و طلبکار بر مبنای همین وثیقه عمومی به او اعتماد می کند . پس اگر متعهد بتواند به اختیار، پشتوانه بدهی های خود را از بین ببرد، نه تنها زیانی ناروا به طلبکاران می زند بلکه امنیت داد و ستد و اعتماد اجتماعی را متزلزل می کند . پس بی توجهی قانونگذار به این موضوع ،باعث می شود که بدهکار با خارج ساختن اموال از دارائی خود،حقوق بستانکاران را مورد خدشه قرار دهد.

مبحث اول :

در این مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسی تحول قانون گذاری معامله به قصد فرار از دین و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری می پردازیم .

گفتار اول : تحول قانونگذاری

قانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور کلی مقرر کرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست .)) این ماده که از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی که از حیث پاسداری از حقوق بستانکاران و مبارزه با نیت ناپاک مدیون در محروم کردن بستانکاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینکه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است .))

۱- بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است که معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یک معامله واقعی است که نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی که ویژه طلبکاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولی همان طور که گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبکاران که به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود .

گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی

ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد :

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی که به قصد فرار از دین معامله کرده است ، علاوه بر قصد فرار از دین ، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است .

ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین ، معامله باطل است ، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد . درنتیجه اگر ثابت شود که دو طرف،معامله را آن گونه که ظاهر نشان می دهد انشاء نکرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است .

گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دین ) و ( معامله صوری)

میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :

الف) ممکن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده ۶۵ قانون مدنی مثال فرار از دینی است که صوری نیست .

ب) ممکن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدنی مثال روشن این مطلب است .

ج) ممکن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین .(ماده ۲۱۸ قانون مدنی مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حکم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حکم معامله بند (ب) بی شک به علت فقدان قصد باطل است ، زیرا قصد انشاء از ارکان اساسی عقد ، بلکه مهمترین رکن آن است و عقدی که در آن قصد انشاء نباشد باطل و کان لم یکن است ، اعم از این که به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذکر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به این امر اشاره داشته اند .

از نص صریح ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی نمی توان حکم معامله بند (الف) را استخراج کرد . ولی بنظر می رسد ، به کمک ماده ۶۵ قانون مدنی و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حکم این معامله را به صورت ضمنی استنباط کرد . زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حکم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد که به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند . پس حکم این معاملات با توجه به وحدت ملاک، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است که به حقوق طلبکاران وارد می شود . به عبارت دیگر حکم مقررات مزبور صحت است ، ولی به خاطر ضرری که به حقوق طلبکاران وارد می شود ، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبکاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبکاران است، مانند این موارد غیر نافذ است .

مبحث دوم : شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یکی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود .

گفتار اول : تشکیل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذکور در عنوان فصل دوم ( در شرایط اساسی برای صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای ۱ و ۲ این ماده که قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد .

گفتار دوم : طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد

طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حکم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور و حکم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی کشور موید این مطلب است . همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد

۸- ولی در خصوص اینکه طلبکار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد. الا این که بنا به اعتقاد یکی از حقوقدانان که ( از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبکار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم ، جز این که اجرای آن بایستی به تاخیر افتد ) اما به نظر می رسد ، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاکم دادگستری به امری می شود که هر لحظه احتمال می رود ، مدیون قبل از صدور حکم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد .

گفتار سوم : نفع طلبکاران در اقامه دعوی

طلبکار که اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید که دعوایی که او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حکم علیه مدیون باشدقابلیت این را دارد که سودی به او برساند .قاعده قدیمی معروف فرانسوی ( نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبین این شرط است . ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی، صریح بر این معنی است .

گفتار چهارم : قصد فرار از دین

طلبکار باید ثابت کند که انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود. اول به وسیله گواهانی که اقرار او را بر این امر شنیده اند،دوم به وسیله قرائنی که این امر را می رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال دیگری،وضعیت معامله و امثال آن .

تشخیص ارزش چنین قرائنی با دادگاه است زیرا ظواهری هستند که به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی)همچنین به نظر می رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله نماید ،آن معامله غیر نافذ است زیرا این حکم جنبه حمایتی از طلبکار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هیچ تاثیری بر این مصلحت نباید داشته باشد.

گفتار پنجم : ضرری بودن معامله

طلبکار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود که مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبکار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد ،به طوری که طلبکار نمی تواند به هیچ صورت ممکن دین خود را استیفاء نماید .