معامله به قصد فرار از دین

حیله بدهکار برای فرار از پرداخت دین باعث از بین رفتن امنیت حقوقی و سستی اعتبار در روابط بازرگانی می شود . دارایی بدهکار پشتوانه التزام های مالی او است و طلبکار بر مبنای همین وثیقه عمومی به او اعتماد می کند . پس اگر متعهد بتواند به اختیار، پشتوانه بدهی های خود را از بین ببرد، نه تنها زیانی ناروا به طلبکاران می زند بلکه امنیت داد و ستد و اعتماد اجتماعی را متزلزل می کند . پس بی توجهی قانونگذار به این موضوع ،باعث می شود که بدهکار با خارج ساختن اموال از دارائی خود،حقوق بستانکاران را مورد خدشه قرار دهد.

مبحث اول :

در این مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسی تحول قانون گذاری معامله به قصد فرار از دین و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری می پردازیم .

گفتار اول : تحول قانونگذاری

قانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور کلی مقرر کرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست .)) این ماده که از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی که از حیث پاسداری از حقوق بستانکاران و مبارزه با نیت ناپاک مدیون در محروم کردن بستانکاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینکه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است .))

۱- بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است که معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یک معامله واقعی است که نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی که ویژه طلبکاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولی همان طور که گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبکاران که به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود .

گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی

ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد :

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی که به قصد فرار از دین معامله کرده است ، علاوه بر قصد فرار از دین ، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است .

ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین ، معامله باطل است ، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد . درنتیجه اگر ثابت شود که دو طرف،معامله را آن گونه که ظاهر نشان می دهد انشاء نکرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است .

گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دین ) و ( معامله صوری)

میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :

الف) ممکن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده ۶۵ قانون مدنی مثال فرار از دینی است که صوری نیست .

ب) ممکن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدنی مثال روشن این مطلب است .

ج) ممکن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین .(ماده ۲۱۸ قانون مدنی مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حکم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حکم معامله بند (ب) بی شک به علت فقدان قصد باطل است ، زیرا قصد انشاء از ارکان اساسی عقد ، بلکه مهمترین رکن آن است و عقدی که در آن قصد انشاء نباشد باطل و کان لم یکن است ، اعم از این که به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذکر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به این امر اشاره داشته اند .

از نص صریح ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی نمی توان حکم معامله بند (الف) را استخراج کرد . ولی بنظر می رسد ، به کمک ماده ۶۵ قانون مدنی و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حکم این معامله را به صورت ضمنی استنباط کرد . زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حکم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد که به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند . پس حکم این معاملات با توجه به وحدت ملاک، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است که به حقوق طلبکاران وارد می شود . به عبارت دیگر حکم مقررات مزبور صحت است ، ولی به خاطر ضرری که به حقوق طلبکاران وارد می شود ، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبکاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبکاران است، مانند این موارد غیر نافذ است .

مبحث دوم : شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یکی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود .

گفتار اول : تشکیل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذکور در عنوان فصل دوم ( در شرایط اساسی برای صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای ۱ و ۲ این ماده که قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد .

گفتار دوم : طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد

طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حکم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور و حکم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی کشور موید این مطلب است . همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد

۸- ولی در خصوص اینکه طلبکار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد. الا این که بنا به اعتقاد یکی از حقوقدانان که ( از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبکار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم ، جز این که اجرای آن بایستی به تاخیر افتد ) اما به نظر می رسد ، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاکم دادگستری به امری می شود که هر لحظه احتمال می رود ، مدیون قبل از صدور حکم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد .

گفتار سوم : نفع طلبکاران در اقامه دعوی

طلبکار که اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید که دعوایی که او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حکم علیه مدیون باشدقابلیت این را دارد که سودی به او برساند .قاعده قدیمی معروف فرانسوی ( نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبین این شرط است . ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی، صریح بر این معنی است .

گفتار چهارم : قصد فرار از دین

طلبکار باید ثابت کند که انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود. اول به وسیله گواهانی که اقرار او را بر این امر شنیده اند،دوم به وسیله قرائنی که این امر را می رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال دیگری،وضعیت معامله و امثال آن .

تشخیص ارزش چنین قرائنی با دادگاه است زیرا ظواهری هستند که به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی)همچنین به نظر می رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله نماید ،آن معامله غیر نافذ است زیرا این حکم جنبه حمایتی از طلبکار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هیچ تاثیری بر این مصلحت نباید داشته باشد.

گفتار پنجم : ضرری بودن معامله

طلبکار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود که مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبکار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد ،به طوری که طلبکار نمی تواند به هیچ صورت ممکن دین خود را استیفاء نماید .

عزل وکیل

مقدمه
ماده 678 ق.م. مقرر می‌دارد:
وکالت به طریق ذیل مرتفع می‌شود:
1 ـ به عزل موکل.
2 ـ به استعفای وکیل.
3 ـ به موت یا به جنون وکیل یا موکل.»
از مقایسه این ماده با مواد 186و 954 همان قانون این نتیجه حاصل می‌شود که وکالت عقد جایز است. 1 در کتاب‌های فقهی هم تا آنجا که دیده شده رأی به جواز این عقد داده شده است. 2
بنابراین، منطقی خواهد بود اگر انتظار داشته باشیم که با تحقق هر یک از عوامل مذکور در ماده فوق وکالت پایان یابد. اما ماده 680 ق.م. این نتیجه گیری منطقی را بر هم می‌زند. این ماده مقرر می‌دارد:
«تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است.»
آنچه از ظاهر این ماده بر می‌آید این است که اراده صرف موکل مبنی بر عزل برای پایان یافتن وکالت کافی نیست بلکه وکیل باید از عزل خبردار شود. در این مقاله، سابقه، مبنا و قلمرو حکمی و موضوعی ماده 680 ق.م. بررسی می‌شود.

مبحث اول: بررسی سابقه فقهی ماده 680 و انتخاب نظر نفوذ یافته در قانون مدنی
برای ارائه تفسیری مناسب‌تر از ماده 680 لازم است ابتدا سابقه فقهی ماده فوق و سپس نظری که در قانون مدنی نفوذ یافته بیان شود.

بند اول: سابقه فقهی ماده 680
در مورد شرایط لازم برای تاثیرگذاری عزل، دو نظر اصلی در فقه مشهود است که به آن خواهیم پرداخت. اما نکته گفتنی آنکه به رغم اختلاف نظرها دو نکته مورد اتفاق است:
نکته اول: اراده موکل مبنی بر فسخ باید صورت خارجی بیابد یعنی اراده درونی موکل برای انحلال عقد کافی نیست. حال تمام بحث بر سر این نکته است که این صورت بیرونی و خارجی چگونه باید باشد.
نکته دوم: اگر فسخ در زمانی صورت بگیرد که وکیل عالم به عزل خود است، وکالت پایان می‌یابد. اما نکته محل اختلاف، زمانی پدیدار می‌شود که وکیل ناآگاه از عزل خود باشد؛3

الف: کفایت اراده موکل به شرط ابراز بیرونی آن برای انحلال وکالت
براساس این نظر صرف اعلام اراده موکل برای پایان بخشیدن به اعتبار عقد وکالت کافی است و در این مسیر به عامل دیگری از جمله آگاهی وکیل نیازی نیست. 4 دلایلی که می‌توان برای این نظر بیان داشت به قرار ذیل است:
دلیل اول: بر اساس این دلیل، فسخ در وکالت تفاوتی با فسخ در سایر عقود ندارد؛ بنابراین همان طور که اراده فرد برای پایان بخشیدن به هر عقدی کافی است (499ق.م.) اراده موکل نیز ـ به هر طریق که اثبات شود ـ برای برهم زدن عقد وکالت کافی خواهد بود.
اما نکته‌ای که می‌تواند در برهم زدن قیاس وکالت با سایر عقود مؤثر باشد این است که در سایر عقود علی‌الاصول تنها دو طرف عقد در آن اثرگذار و تأثیرپذیر هستند اما در عقد وکالت فرد ثالثی هم مطرح است. به این صورت که موکل فردی را نایب خود می‌گرداند تا از این پس به وسیله او بتواند با جهان خارج رابطه برقرار کند. جهانی که پس از شروع این رابطه‌ی نیابتی، هم چنان آن را استصحاب می کند تا دلیلی بر بی‌اعتباری آن بیابد و هم در بی‌اعتباری آن به یقین برسد. بنابراین باید به افرادی که از شروع این رابطه خبر دارند اما از پایان یافتن آن بی‌خبرند؛ حق داد که با وکیل هم چنان معامله کنند. اگر به صرف اراده موکل، وکالت پایان یابد، این اراده به راحتی به اعتماد افراد به صحت قراردادهای خود لطمه خواهد زد. لطمه‌ای که باید از آن حذر کرد. پس وجود افراد ثالث درگیر در عقد وکالت و نبود چنین خصوصیتی در سایر عقود، تفاوت موضوعی عقد وکالت با سایر عقود را سبب می‌شود؛ تفاوتی که النهایه سبب تفاوت حکمی نیز خواهد شد.
دلیل دوم: برخی نیز عقیده دارند که وکالت عقد جایز است؛ پس باید به موکل آزادی کافی برای فسخ عقد داد. نپذیرفتن اراده‌ی صرف موکل و الزام او به آگاه کردن محدودکننده این آزادی است و سبب تبدیل ماهیت عقد وکالت از حیث کیفیت دوام (لزوم و جواز) می‌شود. 5
در جواب دلیل فوق مبنی بر اینکه لزوم آگاهی دادن سبب تبدیل عقد جایز به لازم می‌شود می‌توان گفت که صرف لزوم آگاهی سبب سلب حق موکل در بر هم زدن عقد وکالت نمی‌شود. موکل هم چنان آزاد است تا عقد وکالت را بر هم بزند؛ منتها اعمال این حق منوط به اعلام است ولی این شرط تنها در مرحله اجرای حق فسخ مطرح است، نه مرحله تمتع از حق. موکل از حق فسخ به طور کامل برخوردار است اما در اجرای حق خود باید شرط اعلام را رعایت کند. چنانکه قانون مدنی با آنکه در ماده 680 موکل را ملزم به آگاه کردن وکیل ساخته، در ماده 679، حق عزل را برای موکل به رسمیت شناخته است.
دلیل سوم: محقق اردبیلی استدلال می‌کند که ممکن است برای موکل مصلحتی برای عزل وکیل پیش آمده باشد و با این حال امکان اعلام یا اشهاد فراهم نباشد. و در این صورت، اگر اراده موکل بر عزل را نپذیریم، سبب ایجاد ضرر برای موکل می‌شویم6 یعنی با سلب حقی از او، موجبات ضرررسانی به موکل را فراهم کرده‌ایم.
اما باید گفت؛ همان‌طور که لزوم اعلام عزل ممکن است سبب ضرر موکل شود، عدم لزوم اعلام عزل هم سبب ضرر وکیل و ثالث می‌شود. 7 به این صورت که وکالت با صرف اراده موکل مبنی بر عزل وکیل، پایان یافته و وکیل و ثالث بی خبر از این موضوع اقدام به انجام معامله‌ای با موضوع مورد وکالت می‌کنند. براساس نظری که وکالت را به وسیله اراده صرف موکل پایان یافته می‌داند، اقدام آنها فضولی محسوب می‌شود و اگر ثالث بر مورد وکالت تسلط یافته باشد غاصب محسوب می‌شود. پس حال که با دو ضرر روبه رو هستیم، قاعدتاً گریزی از انتخاب یکی از این دو ضرر نیست و به نظر می‌رسد که باید از ضرر وکیل و ثالث پیش‌گیری نمود تا موکل. زیرا که موکل از اقدامات وکیل سود می‌برده و می‌دانیم کسی برای تحمل ضرر مستحق‌تر است که سود می‌برد.8 لذا به نظر می‌رسد تحمل ضرر از سوی موکل قابل قبول باشد.
دلیل چهارم: برخی برای استدلال به عدم لزوم علم وکیل با توجه به ایقاع بودن عزل نتیجه می‌گیرند که همان‌طور که نیازی به رضایت وکیل در عزل نیست، نیازی به علم وی هم نیست. 9
در نقد این نظر، همین بس که بگوئیم علم امری جدا از رضا است. در عزل وکیل، رضایت وی شرط نیست. به این دلیل بدیهی که عزل، ایقاع است و اراده یک‌طرف برای تحقق آن کافی است. اما علم او شرط است و این شرط منافاتی با ایقاع بودن عزل ندارد.

آثار حقوقی فوت موکل ‌بر قرارداد وکالت

کمیسیون ماهانه حقوقی و قضایی آموزش دادگستری استان تهران هر ماه پذیرای یکی از اساتید مبرز با موضوعی مشخص می‌باشد، در 22 اسفند 87 در کمیسیون ماهانه  میزبان جناب آقای دکتر محمود کاشانی بودیم که مطالب ایشان را  با موضوع «اثر فوت موکل بر قرارداد وکالت» مرور می‌کنیم.

وکالت عقدی جایز ‌است و موکل می‌تواند هرگاه بخواهد وکیل را عزل ‌کند. بحث این جلسه درباره ‌پایان یافتن ناخواسته وکالت ‌و یکی از مصادیق آن فوت موکل می‌باشد. طبق بند 3 ماده 678 ق.م فوت موکل موجب پایان یافتن وکالت است. ماده 954 ق.م هم در خصوص عقود جایز اینگونه بیان می‌دارد: کلیه عقود جایز بر اثر فوت منفسخ می‌شوند. این قاعده کلی‌‌ در قرارداد وکالت ‌نیز به دلیل اینکه مبنای آن اعتماد متقابل وکیل و موکل می‌باشد قابل اجراست . هر زمان که موکل این اعتماد را به وکیل از دست داد حق برکنار ‌کردن او را دارد.
‌با فوت موکل نیز ‌این اعتماد پایان می‌یابد چرا که ضرورتا این اعتماد میان بازماندگان موکل و وکیل‌‌‌ وجود ندارد. اگر وکیل، قراردادی را پس از فوت موکل امضا کند این قرارداد ‌غیر نافذ است. زیرا سمت نمایندگی وکیل از موکل پایان یافته بوده است. با این حال‌‌‌‌ مواردی وجود دارند که بعد از فوت موکل باید وکالت را باقی بدانیم.‌ از آنجا‌ که در قوانین ما این موارد پیش‌بینی نشده اند ‌در چند عنوان مطرح می‌کنم:
شرط باقی ماندن وکالت؛ شخص موکل‌‌ در قرارداد وکالت تصریح می‌کند که این وکالت پس از فوت موکل نیز معتبر است. آیا صحت چنین شرطی را ‌می‌توان پذیرفت؟ چنانچه بند 3 ماده 678 ق.م یا ماده 954 ق.م را از قواعد آمره بدانیم شرط خلاف آن باطل خواهد بود.‌ ماده 6 ق.آ.د.م تصریح ‌می‌کند قراردادهای مخل نظم عمومی و اخلاق حسنه در دادگاه قابل ترتیب اثر نیستند. آیا شرط باقی بودن وکالت پس از فوت موکل برخلاف قواعد آمره است یا این قواعد را می‌توانیم آمره تلقی نکنیم.
‌ در این زمینه رویه قضایی منظمی نیز نداریم. مولفان و رویه قضایی در فرانسه وکالت وکیل را در صورت شرط صریح یا ضمنی از سوی موکل به قوت خود‌ باقی می‌دانند و‌ این مقررات ‌را دارای وصف آمره ‌ندانسته اند. مثالی ‌در رویه قضایی فرانسه مطرح شده است که اگر پدری به پسرش وکالت دهد، مبلغی پول را به یک بانک واریز کند اگر پدر پس از امضای وکالتنامه فوت کند آیا وکیل (فرزند موکل) می‌تواند پول را به بانک واریز کند یا نه؟ گفته شده است چون موضوع این وکالت اقتضا دارد که در هر حال انجام شود (اراده ضمنی موکل بر این بوده که در هر حال این پول به بانک واریز شود) خواه موکل زنده باشد یا نباشد، اگر فرزند این پول را پس از فوت موکل به بانک واریز کند این واریز معتبر ‌شمرده می‌شود. ماده 405 قانون تعهدات سوئیس در حالی که فوت موکل را از علل پایان یافتن وکالت دانسته شرط خلاف آن را تجویز کرده ویا چنانچه طبیعت وکالت اقتضا کند وکالت وکیل پس از فوت موکل ‌را دارای اعتبار ‌دانسته است.
‌نمونه دیگر این است که پدری شخصی را به عنوان وکیل انتخاب کرده تا دعوا و پرونده‌ای را دنبال کند. پس از فوت پدر، ممکن است برخی از ورثه صغیر یا غایب باشند و چنانچه بگوییم وکالت این وکیل منفسخ می‌گردد مصلحت موکل ضایع می‌شود. بنابراین در وکالت دعاوی، وکالت وکیل ادامه می‌یابد ‌حتی اگر موکل فوت کرده باشد.
‌نمونه دیگر: چنانچه شخصی وکیل یک شرکت باشد و آن شرکت منحل شود، اولا انحلال شرکت را به فوت، قیاس کرده‌اند. ثانیا بعد از منحل شدن شرکت آیا وکیل این شرکت می‌تواند به وکالت خود‌ ادامه دهد؟ ‌اگر این اندیشه را به پذیریم که فوت موکل ضرورتاً موجب انفساخ وکالت نیست ، انحلال شخصیت حقوقی شرکت مانع ادامه اعمال وکیل تا پایان کار پرونده نمی‌باشد.
‌ این نوآوری در قانون تعهدات سوئیس انجام شده و می‌توانیم این قوانین را در کشور ایران به گونه‌ای با تفسیر ‌به مورد اجرا درآوریم. ‌
هنگامی که یکی از اصحاب دعوی پس از صدور حکم فوت می‌کند، بر پایه ماده ٣٣٧ قانون آئین دادرسی مدنی ، مهلت تجدید نظر خواهی از تاریخ ابلاغ حکم به ورثه او خواهد بود. ولی اگر ورثه شخص فوت شده معلوم نباشند یا محل اقامت آنان معین نباشد مشکلی در راه محکوم له به وجود می‌آید و قانون تعیین تکلیف نکرده است. انتشارآگهی در مطبوعات نیز راه حل مناسبی نیست . حال آگر متوفی دارای وکیل بوده و این وکیل در روند دادرسی مرحله نخستین حضور داشته است، استمرار وکالت این وکیل پس از فوت موکل زمینه ساز حفظ حقوق ورثه است و همین وکیل می‌تواند به دلیل اینکه مورد اعتماد موکل (متوفی ) بوده است همچنان به سمت نمایندگی از ورثه به کار خود ادامه دهد ‌بی‌آنکه نیازی به ابلاغ حکم به ورثه ویا انتشار آگهی در مطبوعات برای ابلاغ حکم به ورثه باشد که چیزی جز اعلام فرضی دادنامه به ورثه نیست بنابراین وکیل مزبور می‌تواند نسبت به حکم صادر شده به زیان موکل خود پژوهش خواهی کند.
بحث دیگر ما وکالت برای پس از فوت است؛ آیا کسی می‌تواند در زمان حیات برای پس از فوت خود به شخص دیگری وکالت دهد؟

خرید و فروش املاک رهنی

یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعاوی بسیاری در دادگاه‌ها شده، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشد.

ماده 793 قانون مدنی بیان می‌دارد: راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.

نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را در مورد رهن نافذ نمی‌داند.

‌حضرت امام خمینی (ره) نیز در تحریر‌الوسیله در مسئله 19 باب رهن بیان می‌کند: لایجوز للراهن التصرف فی‌الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع او المنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...

این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است، که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است، قبال انتقاد به نظر می‌رسد؛ زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن حق این است که در برابر همه قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست؛ چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمی‌توانند با تراضی آن را از بین ببرند. حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمی‌کند.

واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد و غیر نافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد. شاید به همین دلیل در آرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود. درمذاکرات اعضای دیوان عالی کشور نیز بطلان این معاملات خلاف انصاف دانسته شده است.

در سـیـستم‌های مختلف حقوقی ازجمله کشورهای کامن‌لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی این گونه کشورها می‌باشد، چیز دیگری به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید.

بنابراین در این گونه موارد اگر ما بخواهیم چشم‌های خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جزو رهن بوده و طبق ماده 793 قانون مدنی واگذاری ایـن حـقـوق صحیح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نموده‌ایم و5 مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده‌ایم.

واقعیت این است، بسیاری از مردم  برای خرید ملک از وام‌های بانکی استفاده می‌کنند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وام‌ها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود. همچنین بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین از وام‌های بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌کنند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد.

در این میان، علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است.

در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 که در تعارض آرای شعب 21 و 14 دیوان عالی کشور صادر شده است، می‌پردازیم و سپس آرای هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی می‌کنیم.

در تاریخ 2 خردادماه 1372 بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهان‌ها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ 7 آبان 1369 و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قـائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ 7 آبان 1369 ملک در رهن بانک بوده و راهن بدون اخذ مجوز از بانک اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است.

‌شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی، حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است و پس از درخواست تجدیدنظر از حکم صادر شده، شعبه 21 دیوان عالی کشور در مقام تجدیدنظرخواهی چنین رأی داده است: <مستفاد از ماده 7 قرارداد، اموال و اسناد مشروح در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را به عمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت در تصرف خریدار قرار گرفته تا از منافع آن استفاده نماید. این است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک 1413 بوده نه منافع آن؛ زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه درنهایت به خوانده ردیف اول واگذار شده، با توجه به قرارداد عادی مورخ 7 آبان 1369 و با توجه به تعیین مال‌الاجاره و عنوان مستأجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است. بنابراین تصرف مالک در این حد و واگذاری منافع به مستأجر منافی حق مرتهن با مقررات ماده 793 قانون مدنی نبوده و ایراد و اعتراض تجدیدنظر خواه تا این حد وارد و دادنـامـه تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی است.>

اخذ به شفعه

منظور اصلی ما از بحث در حق شفعه مقایسه آن با حق شفعه در حقوق سوئیس و فرانسه‏ و آلمان است تا در نتیجه این قیاس نکات انتقادی که در مقررات قانونی ایران موجود است بصورت‏ برجسته‏ای نمودار شود.البته واضح است که انتقاد یک افزار منطقی است که مانند چوب فرمان‏ پلیس جنبه هدایت و ممانعت داشته و آن جهت حرکتی را نشان میدهد که حرکت در آن مسیر بصلاح‏ راننده و جامعه تمام میشود.
انتقادی که مورد نظر ما است تنها بیان نواقص بعضی از مواد قانونی نیست بلکه انتقاد از فصل بندی قانون ایران که فاقد جنبه علمی هست نیز میباشد.قانون مدنی ایران در ماده 140 خود موارد اسباب تملک را شمارش کرده که عبارتند از: (1)احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء اباحه.(2)عقود و تعهدات.(3)اخذ بشفعه(4)ارث.
قبل از اینکه وارد اخذ بشفعه که یکی اسباب تملک است بشویم شایسته است توضیح‏ مختصری درباره خود مالکیت دهیم قانون مدنی ایران مانند قوانین بعضی از کشورها مالکیت‏ را تعریف نکرده و صلاح هم در همین بوده است زیرا با دخالت‏هائیکه هر روز دولت در مقررات‏ مالکیت مینماید و تحدیداتیکه بر مفهوم سابق آن وارد میآورد نمیتوان پای بند بتعریف ثابتی شد. آن مفهوم ذهنی که سابقا برای مالکیت متصور میشد امروز دیگر اعتبار ندارد زیرا در ممالک مترقی‏ امروز مالکیت را یک عنصر اجتماعی میدانند یعنی تا حدی مالکیت معتبر و قابل پشتیبانی از طرف‏ قانون است که پشت بمنافع اجتماعی نکند و حربه‏ای برای سوء استفاده قرار نگیرد و مالکین یا تملک سطح زیادی اراضی کشاورزی و خودداری از کشت و کار آن و محروم ساختن افراد بیشمار عدالت اجتماعی را بهم نزنند بالاخره مالکیت زمین تبدیل بمالکیت بر جان و حیات خدمتگذاران‏ مالک نگردد.روی همین جهات است که در کشورهائی مانند سوئیس،آلمان،فرانسه بر مالکیت‏ تحدیدات فراوانی وارد آمده است بقسمی که باید گفت در این کشورها واقعا دولت مالک است و مالکین فقط اسما تملک دارند،زیرا قوانین دولتی بقدری مالکین را محدود کرده که مالکین‏ فردی آنها بتدریج در نفوذ و قدرت عمومی دولت حل میشود.البته میتوان گفت که این ؟؟؟ مصداق همان حدیث لا ضرر و لا ضرار است.ولی در کشورهای دموکراسیس توده‏ای بر مالکیت‏ تضییقات بیشتر وارد آمده است.ناگفته نماند که بعضی از فقها هم مالکیت را امر اعتباری میدانند. در حقوق مدنی سوئیس از مالکیت تعریفی نشده است و تعریف آنرا باید از مجموع مقررات‏ مربوط بآن استنساج کرد.قانونگذار برای مالکیت مزایائی قائل میشود که جمع آن مزایا حق‏ مالکیت را بوجود میآورد.
مالکیت بطور کلی دو جنبه دارد: یکی جنبه مثبت آنست که بمالک حق همه گونه حق دخل و تصرف میدهد و مالک‏ میتواند از مالکیت خود بنحوی که منظور نظر قانگذار بوده طبق موازین قانون و روح قانون‏ متمتع شود.
دیگری جنبه منقی آنست که بمالک حق میدهد هر گونه تجاوز و غصبی را ممانعت کرده‏ و متجاوز و غاصب را از حوزه مالکیت خود براند.این معانی در مواد مختلف قانون مدنی ایران‏ موجود است لکن بصورت یک ماده کلی و اساسی در نیامده است ماده 461 مدنی سوئیس مبین‏ معانی فوق است و پیر تور routerreip مفسر حقوق مدنی سوئیس تعریف مالکیت را از همین ماده استخراج‏ کرده است و مالکیت را اینطور تعریف میکند.«مالکیت یک حق کلی و انحصاری دخل و تصرف و تسلط بر شیئی است».
قانون مدنی ایران بدون تعریفی فقط مالکیت را در ماده 11 بدو قسمت کرده که عبارت‏ از مالکیت منقول و غیر منقول است.
البته این تفکیک صوری است زیرا این تقسیم مبنی بر نوع ملک است.در صورتیکه‏ مالکیت ممکنست تقسیم بندی دیگری هم داشته باشد که ناشی از روابط حقوقی باشد،یعنی مالکیت‏ کیفیت و خصوصیت مختلفی در موارد خاصه خود داشته باشد که موجب تقسیم بندی جدیدی شود.
البته این مطالب در موری پیش میآید که برای مالک شریکی باشد.در قانون مدنی ایران از این‏ تقسیم بندی اسمی برده نشده و اگر هم عملا وجود داشته باشد تحت فورمول یا قاعده و اسلوبی نیامده‏ است.بدون اینکه وارد مبنای فلسفی و اقتصادی مالکیت شویم تحصیل مالکیت را فقط از لحاظ حقوقی صرف مورد بحث قرار میدهیم.
قبل از تحصیل مالکیت ممکنست که مقدمه مالکیت بچهار شکل زیر باشد: 1-مقدمه تحصیل مالکیت فعل است. 2-مقدمه تحصیل مالکیت یک حقی است. 3-مقدمه تحصیل مالکیت هم حق و هم فعل است. 4-مقدمه تحصیل مالکیت نه حق است و نه فعل است.